思考与建议 流通股东补偿权的法理依据与标准

　　赖建平

　　我国上市公司股份被分为流通股与非流通股两大类别，两大类别股份持有人享有的权利、承担的义务有所不同，这一被称为股权分置的现象自新中国有证券市场以来就存在。流通股可以在依法设立的证券交易所通过集中竞价方式买卖流通，具有流通价值，即投资价值与投机价值。非流通股只具有投资功能，没有投机价值。流通股与非流通股不同价，两类股 份认购成本差异巨大，这是人所共知的事实。流通股与非流通股“不同权”、“不同价”二者互为前提，互为因果关系。

　　全体股东依法形成合同关系

　　上市公司全体股东系平等的民事主体，他们之间的法律关系是依据我国《民法通则》、《合同法》形成的合同法律关系，相当于上市公司全体股东之间达成了一份多边的“股份持有协议”(简称“持股合同”)，约定流通股可以流通但需要高价认购，非流通股低价认购但不能流通。从法律规定上看，《公司法》中的规定是明确的，它按照持股人的不同身份和性质将股份有限公司的股份严格区别为“公众股”以及“非公众股”。非公众股只能是记名股票，只能“由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让”。而公众股可以为记名股票，也可以为无记名股票，只有无记名股票，才能在依法设立的证券交易场所转让交易，即上市流通。公众股可以为流通股也可以为非流通股，而非公众股只能是非流通股。在“不同价”方面，法律、法规的规定更加明确，以国家股为代表的非流通股的认购成本具有严格的认购价格上限规定，而流通股的认购价格即发行价却没有同样的规定。

　　流通股股东依法特别享有排他流通权

　　根据合同约定及法律规定，流通股股东由于支付了更高的认购成本，流通股可以在证券交易所依法上市流通(简称“自流通权”)，实现流通价值。但更重要的是，流通股股东还享有排除非流通股在证券交易所上市流通的权利(简称“排他流通权”)。流通股与非流通股除了认购成本与流通性以外，在任何其他方面的权利义务完全相同。也就是说，作为流通股股东承担比非流通股股东更多义务的唯一对价就是获得自流通权与排他流通权。自流通权之所以具有价值并值得以承担更多义务去换取，是以排他流通权为基础的；排他流通权的丧失、被限制、附条件或附期限都必将损害自流通权，因为排他流通权的丧失或限制必将影响股票供求关系并直接导致流通股价值遭受贬损。排他流通权真实存在，这是合同约定及法律规定的结果。如果流通股股东不享有该权利，则必然意味着非流通股股东也享有自流通权，非流通股股东如果享有自流通权，则非流通股就可以随时上市交易，流通股与非流通股之间的根本差别也就不复存在，股权分置问题也荡然无存。

　　非流通股股东支付对价的性质

　　股权分置改革使上市公司非流通股股东与流通股股东之间权利义务发生变更，非流通股变成流通股，非流通股股东取得股份流通权就是其权利的净增加，而义务未发生任何变化；而流通股股东的原有合同义务未发生任何变化，排他流通权却被消灭是其权利的净减少。因此，非流通股股东作为因修改合同而获得利益的一方要向流通股股东支付合理对价。这种对价在性质上为，非流通股股东协议向流通股股东买断流通股股东享有的排他流通权所支付的价款，是一种协议购买权利而支付的价款即所谓对价，而不是任何形式与内容的损失赔偿。

　　流通股股东有权获得公平对价

　　从法律上看，任何对价方案都是协议的结果，没有直接的法律依据，但是我们可以根据《民法通则》规定的公平原则作为基本补偿原则，作为一切改革方案的基础，那就是“追溯复权调整权益原则”。这一原则的基本含义是，将上市公司各类股东分期分批注入公司的资产、分期分批获得的利润分配进行折算、追溯还原(上市公司除送红股及资本公积金转增股本外，每次股份变动时原有股东均按照该次股份变动时公司净资产值作为原有股东对公司的实际出资额)，在计算利息、体现出资时间差异基础上，折算得出各类股东对上市公司实际出资金额，并以该实际出资金额重新确定各类股东权益比例与份额。如果折算的结果为非流通股股东权利虚增，其现有权益比例大于其应享有的权益比例，则非流通股股东可以采取缩减股份比例、向上市公司以实物或现金等方式补足出资、向流通股股东归还部分股份(所谓“送股”，但不是“送”)等方式对流通股股东进行补偿。如果折算结果为非流通股股东权益虚减，其现有权益比例小于其应享有的权益比例，则应当采取流通股股东缩减股份比例、向上市公司补足出资、向非流通股股东归还部分股份等方式进行补偿。

　　既然不存在任何定量的补偿标准，没有任何法律的、经济的依据，唯一最具参考价值的标准就是非流通股股东与流通股股东承担完全一样的义务，支付完全相同的股份认购成本，并立即获得同样的不受任何限制的流通权。唯其如此，才符合同股同价、同股同权、同股同利的法律原则，才能彻底消灭股权分置。

　　(作者单位为北京市创天律师事务所)