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记者 孔维纯 上海报道
股权分置改革进入第二批试点阶段，越来越多的法律问题期待规则明确。在上海市法学会、上海市律师协会日前共同主办的股权分置法律问题研讨会上，相关问题成为讨论的焦点。
“摸石头过海”的焦虑
股权分置改革可谓“先有游戏，后有规则”。第一批试点公司只有4家；到了第二批，试点公司达到了42家；将来上千家上市公司都面临这一问题。第一批可以“摸石头过河”，将来各种各样复杂的情况都会出现，可以“摸石头过江”甚至“过海”吗？法律界人士呼吁立法机关和管理层尽快完善与股权分置相关的法律法规，使改革得以顺利实施。
在程序上，从已公布实施试点公司出现的情况看，规则的缺失可能产生的不公平现象不容忽视。例如，基金可以代行基金份额持有人的权利，作为流通股股东代表对上市公司股权分置议案进行表决吗？法律上只能找到勉强的依据。规则制定者是否应该修订规则，将股权分置改革事项作为重大事项，列入需经基金份额持有人大会表决的范围？再例如，非流通股股东往往会对所持股份获得流通权之后何时流通作出承诺，但是如何防范他撕毁承诺？假如他违背承诺，如何进行事后救济？律师建议，在事前，是否可以请交易所或者登记结算公司对已承诺的非流通股份进行锁定？事后，一旦出现违约，是否可责令重新回购，回购获得收入归上市公司？是否可认定该行为构成虚假陈述，受侵害的其他股东可由此提起民事诉讼？
股东大会表决中，非流通股股东和机构流通股股东可能存在利益交换，进而侵害其他流通股股东利益，这一问题也是市场担忧的。有学者建议，是否可以将流通股股东中的机构投资者和个人投资者进行区分，分别进行表决呢？
此外，非流通股存在瑕疵例如股权被冻结，应该怎么办？股东交叉持股怎么办？保荐人同时是上市公司股东的怎么办？股权分置改革中，债权人、准债权人的利益如何保障？非流通股股东无力或者拒不支付对价时怎么办？类似的操作性问题都在期待规则的进一步明确。
效率与公平孰重
对于股权分置改革，之前经济学界的讨论比较多，法学界相对沉默。经济学偏重“效率”，而法律强调“公平”。研讨会上，不少与会学者表示，如何在追求效率的同时兼顾公平，也是改革成败的关键。在讨论细节规则的完善之前，与会人士讨论的焦点更多集中在股权分置改革的法律依据和“对价”的概念，及其派生出的重大程序性问题上。
有学者质疑，股权分置改革法律依据为何，是否造成对产权的干涉？它是法律行为还是公司经营行为？假如是两类股东之间的协议，为什么要放在上市公司层面解决并由上市公司买单？股东大会决议有法律效力吗？
其他学者回应，股权分置改革是“公司法没规定，证券法没禁止”的。它解决的是公司未上市股本上市的问题，程序上和其他股份上市是同样道理，通过股东大会完成内部审批程序，股东大会是合法平台。改革包含几个方面的法律关系，例如非流通股股东和上市公司之间的，流通股股东和上市公司之间的，上市公司和监管部门之间的，非流通股股东与流通股股东之间的。目前市场过度强调了最后一个关系，而忽视了其他。
“对价”(c o n s i d e r a t i o n )是最近出现频率很高的词汇，它原本是英美合同法上的概念，其本意是“为换取另一个人做某事的允诺，某人付出的不一定是金钱的代价”，也许是“购买某种允诺的代价”。有学者对市场流传的“非流通股股东为获得流通权向流通股股东支付对价”的说法提出了质疑。他表示，流通权不可能脱离基础股权而存在，流通股股东不拥有非流通股份，怎么可能拥有这部分股份的流通权呢？两类股东的关系仍应是一方基于预期违约进行补偿。但立即有学者指出，非流通股股东付出对价，并非为“购买流通权”，而是为换得流通股股东的同意，从而使他持有的股份上市。换句话说，他是为“诱使流通股股东投赞成票”而付出对价。
那么，为了体现合法性与公平性，是否应该由两类股东各自发布“一致同意进行股权分置改革的决议”作为实施改革的依据？两类股东是否应该各自聘请保荐人、律师等中介，各自提出对价方案，一一表决？
各种观点的激烈碰撞，体现着“效率”与“公平”之争。与会的一位证券法律界资深人士表示，从传统民商法的角度看待“前无古人”的股权分置改革，可能会陷入误区，或许，法学界需要更多地从维护股市生态环境的角度来讨论它。
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