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□李明良
独立董事制度的构建，凝聚了包括证券监管部门、投资者乃至学者等众多关注证券市场健康发展人士的殷切期望。但独立董事制度的艰难实施过程表明，独立董事边缘化现象非常严重。
独立性缺陷
独立董事以其“独立性”为存在价值，若独立董事丧失独立性，则该制度无存在的基础。相应地，若独立董事的独立性被边缘化，则独立董事的存在基础也将被弱化。
独立董事的独立性，表现为其身份独立和行权独立。从身份独立看，表现为立法对其独立身份的确认和实践中独立董事任职的独立性。《指导意见》中对独立董事的任职资格和条件都做了相应规定。显然，监管部门不希望独立董事被边缘化。
问题在于实践中独立董事任职独立性的边缘化。按照目前的法规规定，独立董事的产生程序是:上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定。因此，独立董事任职需要满足推荐和批准两个程序。在“资本多数决”的原则下，这两个程序的最终控制权，都在大股东手上。大股东控制独立董事的任职是显而易见的。这种大股东控制独立董事任职的现象不可避免的将影响独立董事行权的独立性。
以独立的身份独立地行使职权，构成独立董事制度的实质内容。但诸多实践表明，独立董事行权的独立性被边缘化了。
独立董事除了具有公司法等法规赋予的董事权限外，中国证监会还赋予其特别职权和发表独立意见的权利。但我国证券市场的实践表明，无论是独立董事行使职权方面还是发表独立意见方面，都不尽如人意:占相当比例的独立董事没有与大股东或公司实际控制人发表有分歧的独立意见，有的独立董事从未在董事会上投弃权票或否决票，有的上市公司对独立董事的意见不予以公告等。
主动边缘化
由于独立董事无法真正的发表独立意见，所以，出现了独立董事主动边缘化趋势。独立董事主动边缘化，表现为独立董事从内心不认可自己的独立身份和不积极履行独立董事职责。有的董事戏称自己是“花瓶董事”或“人情董事”，即是对自己独立身份的内心叛逆。所以，在独立董事群体中，缺席会议或临时辞职等现象产生了，即使参加会议，也是被动地接受公司提供的信息并在此基础上发表意见。
有调查表明，超过90%的独立董事是通过上市公司主动发放的资料来获得上市公司相关信息；少数独立董事表示自己或者聘请专业机构审查公司财务报表、关联交易和分红派息方案；只有极少数独立董事曾与其他董事以及上市公司的客户、供应商、职工、中层管理人员、技术人员等进行交流。
调查还发现，大多数参加调查的独立董事表示从未行使向董事会提议聘用或解聘会计师事务所(89.5%)、向董事会提请召开临时股东大会(78.9%)、提议召开董事会(73.7%)、独立聘请外部审计机构或咨询机构就上市公司进行审计或调查(73.7%)、在股东大会前公开向股东征集投票权(94.4%)等权力。表现出强烈的主动边缘化倾向。
强化民事责任
我们认为，独立董事“边缘化”的结果是，独立董事既无法有效监督上市公司董事会和管理层，也无法利用其专业技能去辅助公司进行决策。其原因非常多，比如“一股独大”现象普遍，“内部人”控制情况严重，激励与约束机制尚未完善等。但在我看来，最根本的原因在于独立董事民事法律责任的缺位。
不可否认，外部原因如“一股独大”、“内部人”控制、激励与约束机制不完善等使得独立董事难以发挥其监督和辅助功能。但我们不能一味地去强调这些外部原因，也应当去探究一下内部原因。我认为，独立董事没有独立的民事责任，也是其无法发挥监督和辅助功能的重要原因。
其实我们应当牢记一点，独立董事也是经济人、法律人。若其行为不导致经济利益和法律责任，则其制度设计功能就无法达成。曾经有学者为独立董事呼吁激励机制，而笔者试图呼吁的是，独立董事的民事法律责任不可少。很难想像不赋予独立董事民事责任，却希望凭借其诚实和道义，去尽心地履行职责。也许有人会说，独立董事承受的压力已经够多了，还赋予其民事责任的负担，是否公平？笔者认为，这是公平的。在一定程度上，某人承诺，就任了独立董事，他就应该承受这个法律角色所应承受的责任。如果独立董事有承担民事责任的可能，他肯定会尽力履行其监督职能和辅助职能。
迄今为止，由于我国关于独立董事的规定都是法律效力层次低下的部门规章，所以无法赋予独立董事以民事责任。无论是中国证监会发布的《指导意见》还是《上市公司治理准则》，都没有关于独立董事民事责任的规定。但《公司法》修改草案可能会改变这一历史，该草案第二百四十六条规定，“董事、监事、高级管理人员违反忠实和勤勉义务，不在职权范围内履行职责，致使公司利益受到重大损害的，承担赔偿责任。”
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