独董制度生存还是消亡

　　□记者 张德斌

　　以两件事情为标志，独立董事制度在中国建立四年之后，终于在2005年迎来了最严峻的考验——其一是西北化工(资讯 行情 论坛)的吴昌侠以独董之名，行“掏空”上市公司之实；其二是深发展(资讯 行情 论坛)传出蓝德彰在卸任董事长职务后，欲直接转任独董的“奇闻”。

　　有业内人士尖锐地指出:前一事件表明，独董在经历了长期的“花瓶”阶段、短暂的“抗争-牺牲”阶段以后，终于选择了“同流合污”作为归宿；而后一事件表明，由于缺乏立法的保障，独董“制度”实际是在被忽视的状态下“存在”。

　　从2001年5月31日证监会发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(征求意见稿)到现在，整整过去了四个年头；从2003年6月30日大部分上市公司基本建立起独立董事制度到现在，即将满两年。四年也好，两年也罢，在这期间，关于独立董事的争论就从来没有间断过。

　　时间改变了许多:一些曾经极力推崇独董制度的人转变了立场，开始了深刻的反思和批判；一些知名学者因为在“问题”公司中担任“花瓶”独董而让自己的声誉蒙羞，悔之莫及。

　　时间又很难改变什么:独董在董事会上的声音还是那么微弱，独董制度在公司治理中的角色尴尬依旧。

　　曾经作为“公司治理的创新与革命”而被欢呼的独立董事制度，在中国走过了怎样的路？它的出路又在哪里？

　　艰难起步

　　2001年8月16日，以中国证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(以下简称《指导意见》)的发布为标志，独立董事作为一项制度，在我国上市公司中拉开了建设的大幕。

　　独立董事制度在我国的建设并不是从零开始的。实际上，在2001年《指导意见》发布之前，独立董事已经在国内一些上市公司中出现。据不完全统计，截至2001年7月，我国证券市场上已有204家上市公司设立独立董事，共有独立董事314名。在我国赴海外上市的公司中，独立董事的出现还要更早一些。

　　1993年，青岛啤酒(资讯 行情 论坛)在香港和上海同步发行上市。按照香港证券市场的规定，青岛啤酒聘请了两名独立董事，从而成为第一家设立独立董事的境内上市公司。当时担任青岛啤酒独立董事的是阮北耀和于福忠。

　　阮北耀是香港居民，时年57岁，任香港最高法院律师。于福忠则长期在青岛当地的金融系统工作，先后担任过中国人民银行青岛市分行副行长、中国工商银行青岛市分行行长，退休后仍担任中国工商银行青岛市分行特邀顾问。自1993年被选举为青岛啤酒独立董事后，于福忠又于1996年和1999年两次连选连任，做了整整10年独立董事，直到2002年才不再担任该职。那一年，于福忠70岁。

　　青岛啤酒董秘办主任张瑞祥对记者表示，于福忠长期在金融战线工作，拥有丰富的专业知识和广泛的人脉关系，任独董期间为公司作出了积极的贡献。张瑞祥介绍，青岛啤酒一直注重公司治理结构的完善，在国内上市公司中率先建立了外部董事和外部监事占多数的董事会和监事会结构。张瑞祥坦陈，“独立董事参与公司具体决策的次数并不是很多，但独董的专业知识会对公司决策者产生影响。外部董事多于执行董事的董事会格局，应该说是独董发挥作用的保证。”

　　提起《指导意见》发布之前境内上市公司的独立董事，还有一个人不能不提，那就是陆家豪。1996年郑百文发行上市，时年63岁的陆家豪便跻身公司董事之列。

　　陆家豪当时是郑州大学外语部副教授。郑百文的上市公告书显示，陆家豪持有郑百文1万股股票。

　　陆家豪真正名声大噪，是在《指导意见》发布那一年。郑百文弄虚作假的事情暴露后，2001年9月27日，证监会决定对郑百文主要责任人予以处罚。独立董事陆家豪也被处以10万元罚款。陆家豪不服处罚，将证监会告上法庭，最终败诉。

　　陆家豪受到处罚，使刚刚开始形成的我国上市公司独立董事群体受到了相当大的震动。2002年，许多独立董事提出辞职，其中大部分被聘为独立董事还不到一年，少的任职时间才一两个月。

　　《指导意见》明确提出，境内上市公司“在2002年6月30日前，董事会成员中应当至少包括2名独立董事；在2003年6月30日前，上市公司董事会成员中应当至少包括三分之一独立董事。”

　　据中国证监会统计，截至2003年6月底，在沪深两地上市的1250家公司中，有1244家配备了独立董事；在配备独立董事的1244家上市公司中，独立董事占董事会成员三分之一以上的有800家，占总数的65%。

　　从《指导意见》发布，到2003年6月底，刚好是两年时间。在两年时间里，为什么只有2/3的上市公司完成了证监会要求的“董事会成员中应当至少包括三分之一独立董事”的目标呢？

　　上海交通大学法学院副教授李明良认为，独立董事的产生有外生和内生两种途径。“外生”是指由公司法、上市规则等法律法规强制要求公司设置独立董事；“内生”则是公司内部为了降低代理成本、协调所有者和经营者利益冲突而自发要求设置独立董事。

　　李明良表示，我国的独立董事制度显然是外生的而不是内生的。“外生的制度，它的最大缺陷是公司没有内在的要求，因此就缺乏真正实施的积极性”，李明良说。

　　与内在积极性的缺乏相对应的是，独立董事制度还面临着上市公司董事任期的外在约束。现行《公司法》规定，“公司董事每届任期不超过三年，任期届满前不得无故解除其职务”。这样，2000年6月底到2001年6月底之间选举成立董事会的上市公司，在完成独立董事“指标”的时候就面临两难的境地——要么违反公司法，提前解除部分董事的职务；要么“扩编”董事会。

　　难归难，中国的独立董事制度终究还是起步了。据中国证监会统计，截至2003年6月底，在沪深两地上市的1250家上市公司中，独立董事总人数达3839名，平均每家公司达到了3名以上；独立董事占董事会成员1/4以上的公司有1023家，占总数的82%。

　　定位之惑

　　《指导意见》给独立董事赋予了很高的期待——“维护公司整体利益，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。”关于独董职能的这一表述后来被形象地简略为“中小股东的保护神”。

　　这一职能定位遭到许多专家学者的质疑。

　　疑问首先来自独董的能力方面。多年来一直困扰中国证券市场的中小投资者权益保护问题，在引进独立董事制度以后就能迎刃而解吗？从另一个角度来说，中小投资者权益得到保护与否，实际上折射出一个国家上市公司治理结构是否完善的问题。公司治理这个多年来一直让我们束手无策的“老大难”问题，真的就一“独”就灵吗？

　　疑问同样来自独董的责任感方面。即便独董有“补天”之力，他们是否真的就愿意去行“补天”之功呢？不说别的，在现有制度下，独董都是上市公司实际控制者亲自挑选、一手扶持到这个位置上的，况且独董的津贴也都是从这些公司“大佬”们手中领取。他们真的愿意为了素未谋面的“小股民”而与公司“大佬”翻脸吗？

　　事实很快就给出了否定的回答。

　　最先引起大家焦虑的，是独立董事“集体沉默”的表现。换句话就是，独董成了“花瓶”。花瓶的作用在于装饰，而花瓶是不会开口说话的。在2001年8月以后的将近四年里，大部分独立董事没有发出任何声音，而他们所任职的上市公司，既有因严重违法违规而被查处者，也不乏因实际控制人“人间蒸发”而摘牌退市者。

　　独董也并不是始终沉默。事实上，2004年曾经因为出现了多起独董“揭竿而起”的事件而被称为“独董维权年”。其中最具代表性的当属乐山电力(资讯 行情 论坛)事件和伊利事件。在中国证券史上，“破天荒”地出现了独董与上市公司实际控制者唱“对台戏”的新鲜事，一时令人不禁重新燃起对独董制度的希望。

　　然而现实是残酷的。独董既然是上市公司实际控制者一手“扶”起来的，那么要“废”掉他们也就易如反掌。在热闹了一阵以后，这些“闹事”的独董或被上市公司解职，或自己主动请辞，独董阵营又恢复了往日的宁静。

　　独立董事“花瓶化”，让当初极力倡导独董制度的一些学者十分尴尬。“中国的独董制度已经失败”，早在去年5月，著名经济学者、北京邦和财富研究所所长韩志国就作出这样的断言。而在2001年的时候，韩志国曾经是独董制度的热烈鼓吹者之一。

　　无独有偶，曾经在2001年发表长篇文章强烈支持引入独董制度的著名法学专家、中央财经大学财经法律研究所所长郭锋教授，在独董制度推行三年之后却开始对这一制度进行深刻的反思和批判。郭锋认为，中国设立独立董事制度的动机很好，问题在于简单照搬了英美国家的做法，而忽视了我国在公司法中对监事会、董事会的权力设定，也忽视了我国证券市场的股权结构，所以才会“误入歧途”。

　　中国社会科学院世界经济与政治所公司治理研究中心主任鲁桐则认为，缺乏法律制度的保障，是独董“花瓶化”的主要原因。“独董制度的确立，首先要解决一个立法的问题”，鲁桐说。

　　制度缺陷

　　2004年6月11日，新疆屯河独立董事魏杰以“无法了解和把握公司的真实运行情况”为由，提出辞去独立董事职务。

　　魏杰的辞职决定是在“德隆系”大厦将倾的背景下作出的。但魏杰很快发现了一个非常要命的问题——根据《指导意见》，“如因独立董事辞职导致公司董事会中独立董事所占的比例低于本《指导意见》规定的最低要求时，该独立董事的辞职报告应当在下任独立董事填补其缺额后生效。”魏杰的辞职没有能立即生效。

　　2004年6月23日，新疆屯河及相关责任人受到上海证券交易所公开谴责，理由是该公司未及时披露重大事项。魏杰也在被谴责之列。

　　魏杰的事例表明，在现有制度框架下，独董即使发现上市公司存在重大风险，并且自己无能为力的情况下，也没有辞职的“自由”。

　　这只是独董制度缺陷的冰山一角。“我都不想再干了。激励机制不合理。要做一个尽职的独董，付出和得到的报酬太不成比例了。”说起独董制度，中国社会科学院法学所教授、株冶火炬(资讯 行情 论坛)独立董事刘俊海颇有感慨。刘俊海说，对美国公司的调查研究表明，独董持股越多，公司的经营绩效越高。中国上市公司中的独立董事同样需要获得更多的激励。

　　与尽职独董所得太少相对应的，是“混事儿”的独董往往轻松拿到丰厚的报酬。《指导意见》要求，“独立董事连续3次未亲自出席董事会会议的，由董事会提请股东大会予以撤换。”但实际上，许多上市公司的独立董事都很少参加董事会会议，董事会却没有将他们解职。前不久传出“以权谋私”丑闻的西北化工独董吴昌侠就是一个典型的例子。该公司公告显示，自2003年以来。吴昌侠至少已经连续6次未参加公司董事会会议，但公司董事会至今也没有提请股东大会将其撤换。

　　民事法律责任的空缺，也让“不作为”甚至“恶作为”的独董难以受到法律的制裁。自陆家豪事件之后，我国对不称职独董所作出的最严厉惩罚，也不过是交易所的公开谴责。但事实是，比郑百文更离谱的违法违规行为在后来屡见不鲜。

　　李明良认为，在一定程度上，某人承诺、就任了独立董事，他就应该承受这个法律角色所应承受的责任。如果独立董事有承担民事责任的可能，他肯定会尽力履行其监督职能和辅助职能。

　　取舍之间

　　不可否认，独董制度建立四年来，为完善我国上市公司治理结构作出了积极的贡献。但是，在认真考虑这一“贡献”与整个社会为之付出成本的对比关系后，更多的人开始坚定地呼吁取消这一制度。这里面既有“做实务”的公司人，也不乏长期研究理论的专家学者。

　　经过四年的观察以后，郭锋坚持认为，独董制度不适合中国。他认为，目前在国内法律界、证券界所普遍存在的完善、强化独立董事制度的观点、舆论是不恰当的。

　　郭锋表示，我国在引入独立董事制度时，存在的主要问题是忽视了我国公司治理结构中存在监事会、监事这种法定监督机制。

　　我国现行《公司法》第一百二十四条至第一百二十八条专节规定了股份公司监事会制度，并赋予监事会检查公司财务，监督董事、经理行为等职权。但在我国，监事会制度基本上是一项失败的制度。究其原因，主要在于我国公司法虽然规定了监事会的五项职权，但是没有规定保障监事会行使职权的具体程序和措施。特别是监事会对董事和经理的监督权无法行使，因此造成在事实上董事和经理的法律地位和权力高于监事，监事无法制约和监督其行为。

　　一项制度在运行失灵之后，我们应该分析其原因，或加以完善，或予以扬弃，而不能简单地在它的基础上叠加另外一个同样功能的制度。这样做，不仅无法充分发挥制度的内在优势，反而会造成社会资源的巨大浪费。

　　郭锋认为，与其继续花费巨大的社会成本和制度成本去修补根本不适合我国国情的独董制度，还不如在监事会制度上多下功夫。应赋予监事会对部分董事的任免权，并且规定公司的财务会计报告只有经监事会审核通过后才能提交股东大会审议，另外还应该赋予监事会代表公司和股东起诉董事和经理的权力。这样监事会的地位和职权就与其所担负的监督职能完全相称，其监督功能可以得到最大限度的实现。

　　上海隆瑞投资顾问有限公司执行董事尹中余认为，《指导意见》和社会舆论目前普遍将独立董事定位为“中小投资者的保护神”，但是这种定位根本不具备法理基础。独立董事不仅要保护中小股东利益，也要保护大股东利益，甚至是内部员工的利益；非独立董事也不能仅仅代表大股东利益，也应当同样程度地关注中小股东利益。

　　尹中余认为，监管部门正确的做法应当是加大执法力度，严惩对中小股东利益损失负有责任的任何董事，使他们的违规行为得不偿失，而不是人为地将公司董事划分为“两大阵营”，专门要求独立董事保护中小股东利益，勇敢地与侵害中小股东利益的大股东或其他董事进行“斗争”。而与侵害中小股东利益的人进行斗争，正是监管部门自身的职责。

　　在独董制度运行四年之后，或许我们应该停下来思考这样一个问题:是继续为它付出社会代价，还是在独董制度与监事会制度之间作一个取舍？