三法修定多变 市场需在眉睫

　　作者：特约记者 李恒春

　　导读：《证券法》、《公司法》和《国资法》等三法的修订和制定，在沸沸扬扬的市场关注、争论和期待中，据说终于要在今年下半年的某个时间段先后破题了，对于资本市场，对于投融资，对于市场经济的改革、建设、管理和保护，都举足轻重

　　“保护投资者利益是我们工作的重中之重”，早在2001年3月，前证监会主席周小川的这句话就已被放置在中国证监会网页首页的醒目位置。然而，资本市场的现实却凸现了投资者尤其是中小投资者尴尬的地位，中小投资者利益屡屡被践踏、侵害而无法得到保护和相应赔偿。

　　“这与相关法律的缺失有关，援引中国政法大学江平教授的话说就是，《证券法》从本质上是一部管理法。” 中央财经大学证券期货研究所所长贺强表示，“以前与资本市场有关的几部法律法规特别是作为基本大法的《证券法》是管理法而不是保护法，是从管理、防范的角度出发，而不是从保护投资者利益尤其是中小投资者利益的角度出发，从某种意义造成了对中小投资者利益的漠视。”

　　如今，事关资本市场规范的《公司法》、《证券法》、《国资法》先后步入修订、立法程序，“这是立法出发点从管理到保护的转变”，兹事体大，三法将为资本市场的健康发展提供有力的法律保障。

　　二法修订步入立法

　　2月25日，国务院法制办公室主任曹康泰在十届全国人大常委会第十四次会议表示，随着经济体制改革的不断深化和社会主义市场经济体制的建立与逐步完善,现行的公司法已不能完全适应新形势的需要。

　　也就是在此次会议上，对由国务院提请审议的《公司法》修订草案进行了首次审议。

　　在随后于4月24日召开的十届全国人大常委会第十五次会议上，《证券法》修订草案也首次提请会议审议。

　　《公司法》和《证券法》是关乎证券市场规范发展的两个最重要的法律，此次两部法律的修订先后进入人大常委会审议，正式进入全国人大常委会的立法程序。

　　“两部法律起草较早，并且在出台时有其特殊的时代背景，随着经济的发展和社会的进步，已与现实有些脱节，必须进行修改。”贺强说。

　　“1998年12月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过了现行证券法，当时正值东南亚金融危机，从制度和立法上防范金融风险成为当时证券法立法考虑的一个主要方面。所以在证券法中规定了一些限制性条款，如“分业经营和管理”，只允许“现货交易”，禁止“国企炒股”，禁止“融资融券”和禁止“银行违规资金进入股市”等条款。

　　并且，现行证券法不仅制定时有些偏窄，而且在相关条款的规定上有些宽泛，最终变成了上市公司发行与交易的法律，而并非对证券业进行规范的法律。”

　　《证券法》于1999年7月1日正式实施以后，随着证券市场的发展和经济环境的改变，漏洞和不完善的弊端日渐暴露，社会各界要求修订证券法的呼声日高。

　　时隔近七年之后，历经两年的准备，《证券法》修改终于集纳业界共识，驶入了最后的快车道。

　　此次，《证券法》修订草案共229条，新增29条，修订95条，删除14条，修补面达到138条，占现行证券法的60%之多。

　　“现行《证券法》与《公司法》对资本市场特别是上市公司影响至深，但两法在一些地方的规定存在矛盾的地方。《证券法》的修改也必然要求《公司法》做出相应的修改。此次，《证券法》修改在前，且为《公司法》的修改预留了空间。”中国人民大学法学院教授董安生表示。

　　比之《证券法》，现行《公司法》颁布实施的时间更早，早在1993年12月29日八届全国人大常委会第五次会议通过，于1994年7月1日起正式施行，并在1999年进行过一次修正。但仍不能适应目前的需要，近年来，社会各界要求修订公司法的呼声同样迫切。

　　2004年12月15日召开的国务院常务会议上，讨论并原则通过《中华人民共和国公司法(修订草案)》。会议认为，随着我国经济体制改革的不断深化和社会主义市场经济体制的建立与逐步完善，公司的运行实践已发生了很大变化,有必要在总结10年来国有企业改革理论与实践经验的基础上对现行的公司法进行修改、完善。会议决定，《中华人民共和国公司法(修订草案)》经进一步修改后，由国务院提请全国人大常委会审议。

　　2005年2月25日，十届全国人大常委会第十四次会议开幕，受国务院委托，曹康泰在会上就公司法修订草案做出说明。

　　是次，修订法草案对现行公司法作了较大修改，新增加44条，删除13条，修改91条。

　　《国资法》十年终破题

　　“消耗十年是很长的时间，但是看到我们国家国有资产管理的实践和进程我是很欣慰的。”《国资法》起草小组组长刘仪舜表示。

　　的确，《国资法》从起草到有望出台，经历了太多的漫长等待和波折，但何时能够出台却仍是未知之数。

　　《国资法》从1993年既已开始起草，至1990年代中期已形成草案，后来进行了数十次修改，但最终未获认可。2003年，全国人大重新将《国资法》列入2003-2008年的五年立法规划，2003年成立了新的立法小组，《国资法》起草工作重新再来。

　　“国资法又回到了起点”，国资法起草小组成员、中国政法大学法学教授李曙光表示。

　　2005年3月，在全国政协十届三次会议闭幕会上，国务院国资委副主任黄淑和透露，《国资法》已经列入了十届全国人大立法规划，现在正在进行研究起草工作。

　　专家表示，《国资法》的利益博弈主要涉及相关部门管辖权，已经超出简单的立法层面，各方意见难以统一。然而，历经10年及大小几十次的修改，尤其是到了法律缺位问题回避不了的今天，《国资法》尽快出台应该是众望所归。

　　目前，证券市场已有四家上市公司公布了全流通试点方案，然而，这四家之中无一家是归属国务院国资委直属企业。虽然，4月14日，国资委主任李荣融曾公开表示，“国资委将支持证监会的工作，股权分置解决方案需给各方信心和希望。”

　　然而，对于国有股如何定价问题上，国资委的底线与市场的现实出现了明显的脱节，而在现行法律法规框架下，国资委突破这一底线的可能性并不大。

　　“关键是国有资产归谁负责的问题，只有这一基本问题理顺了，全流通下一步的试点才可能推进到国资委下属企业。”专家表示。

　　而《国资法》要解决的正是谁负责的问题。

　　“《国资法》的目标是一个有限的目标，就是解决国有资产有人负责的问题，这个问题一句话是很简单的，但要做到这一点是很难的。”原全国人大财经委《国有资产法》起草工作组组长刘仪舜表示。

　　“国资立法目前仍在争论原点问题”，中国政法大学教授李曙光认为，国资立法在现实层面的分歧很大，还没有形成一致意见。分歧在于是制定一部宪法性的国有财产法“大法”，还是制定一部针对国有企业的国有资产管理法或经营性国有资产管理法“小法”。后者主要为经营性国有资产的管理，比如国资委的法律地位、国有资产的交易规则、定价机制以及交易程序等问题确立法律规范。

　　“不管怎么说，上市公司拥有大量不流通的国有股，这些股份如何转让、流通，以及现实中的MBO问题、国有资产流失等问题，都需要一部法律来规范。《国资法》的出台是现实的需要，只是时间早晚的问题。”贺强表示。

　　二法修订催立《国资法》

　　“《公司法》和《证券法》的修订有其内在关联和逻辑性，在一些方面修改的重点是相同的。”

　　在对现行《公司法》新增加的44条、删除的13条、修改的91条中主要涉及到以下几个方面：降低公司设立门槛，满足社会资金的投资需要；完善公司治理结构完善，股东会、董事会、监事会、经理层的权利义务进一步明确；完善对股东尤其是小股东合法权益的保护制度，同时对公司债权人、其他利害关系人和社会公众利益实施有效的保护手段；修改关于股份发行、转让和上市的规定中已经不能完全适应公司投融资活动实际需要的条款；增加对上市公司监管中出现的新情况、新问题的应对手段，维护资本市场的秩序；补充对公司以及董事、监事、高级管理人员诚信义务及其法律责任的规定，以满足建立社会信用制度、维护交易安全的要求。

　　同样，在对现行《证券法》做出的138条修改中，也是针对现行证券法的六大缺陷而进行的，即：证券法调整范围和某些限制性规定已经不适应证券市场的发展，需要补充和完善；上市公司的治理结构不健全，质量不高，信息披露制度不完善，对董事、监事和高级管理人员缺乏诚信义务和法律责任的规定；一些证券公司内部控制机制不严、经营活动不规范、外部监管手段不足；对投资者，特别是中小投资者的合法权益的保护机制不完善，对损害投资者权益的行为缺乏民事责任的规定，挫伤了投资者的积极性；证券发行、交易、登记结算制度等不够完备，没有为建立多层次资本市场留下法律空间；对资本市场监管中出现的新情况、新问题缺乏有效的应对手段，有关法律责任的规定过于原则，难以操作，不利于打击违法、违规行为，维护资本市场的秩序。

　　对比《公司法》和《证券法》的修改重点，两法对完善公司治理结构、保护投资者尤其是中小投资者利益、证券发行转让、上市公司和资本市场监管中出现的新情况等均做出修改和补充。

　　“《公司法》涉及的范围更大一些，不仅仅只针对上市公司而制定，上市公司只是适用《公司法》。但《公司法》和《证券法》修订的重点是基本一致的，即不仅突出监管，同时还要加强投资者的保护。”贺强表示。

　　“尽管《公司法》、《证券法》修改草案距离理论界、法学界所期望的目标还有一定的距离，但是相对于现行的公司法、证券法，两法的修订在立法精神和宗旨上已经有了很大的突破和进展。” 中国人民大学法学教授，博士研究生导师董安生则表示。

　　同时，《公司法》和《证券法》的修订也不可避免地影响到《国资法》的制定。

　　在1993年颁布的《公司法》中，有关“国有独资公司”的条款是作为单独章节出现的。而且在此后1999年的《公司法》修正中也未作改动。但随着我国经济体制改革的深入进行和市场化程度的逐渐提高，到今天我国《公司法》中有关“国有独资公司”的规定与现实需求则显得格格不入了。

　　现行《公司法》、《证券法》重视为国有企业改制服务，未能公平地对待所有企业，给人以所有制歧视的感觉。国有独资公司还受到国家政策、法律的许多特殊对待，享有许多优惠。比如，根据《公司法》第159条的规定，国有独资的有限责任公司可以发行债券，但普通的有限责任公司则不能发行债券。

　　据专家透露，诸如此类的规定将在《公司法》、《证券法》的修订中做出改变，以体现公平原则，同时又能发挥国有独资企业的独特地位和作用。

　　我国现有的1200多家上市公司中，有950多家都是有国家股和国有法人股的上市公司。从整个股本结构看，在近5900亿总股本中，国有股和国有法人股有3000多亿。长期以来，不管是抽象的国家股还是相对抽象的国有法人股，在法律上都没有一个明确的出资人地位。国有大股东的法律主体不到位，引发了资本市场的许多问题。

　　目前，虽然颁布了《企业国有资产监督管理暂行条例》，但这是在国有资产立法尚存空白的情况下出台的，而且，对出资人职责、国资监管与治理结构关系、国有企业分类管理等一些重要问题未能做更详细的规定或不够明确。

　　在《公司法》和《证券法》相继修订之后，《国资法》的立法就显得更加迫切。

　　从管理向保护转变

　　北京一家上市公司老总表示，现行《公司法》和《证券法》不仅没有突出对投资者的保护，而且还对上市公司的经营造成挚肘。“比如说，上市公司退市的问题，美国资本市场退市的条件是依照一段时间内交易价格和交易量而定的，国内则是不管成交活不活跃，只要连续三年亏损，就要求你退市。这样一来，上市公司虽然可能看好某个行业或项目，但如果初期投入过大，有可能造成连续数年亏损的话，为了维持上市公司地位，只能选择放弃。”

　　此外，他还认为，现行《证券法》对股份的收购、募资项目的审批等方面规定也存在不少不合理的地方。

　　在他看来，现行《公司法》和《证券法》是“公司、投资者两头不讨好”，只是方便了监管，但也僵化了监管。“希望此次两法的修订能够放开上市公司的手脚，同时又能维护投资者的权益。”

　　而在贺强看来，此次两法的修改最大的进步就体现在“制定法律的理念比以前有了很大进步，越来越重视保护投资者的利益，立法从管理向保护转变。”

　　董安生则认为，作为行政法律，从根本改变管理的立场是不太可能的，而且行政法律侧重于监管也是正常的。但从此次修订的宗旨上看是进步的，突出了对投资者尤其是中小投资者的保护。

　　《公司法》主要包括“资本制度”和“治理制度”两大主题。此次《公司法》的修订总结了近几年我国证券市场和上市公司的经验和问题，对于既往法律存在的问题、特别是和现实脱节的缺陷，做了很大的调整与改变，推动资本市场的健康发展成为修改《公司法》的题中应有之义。

　　上市公司是资本市场的基石，上市公司数量和质量直接影响到资本市场的发展。此次，《公司法》修订草案从这两个方面都进行了补充、删除或修改。

　　据专家透露，《公司法》修订草案可能取消成立股份公司必须经过国务院授权的部门或者省级以上人民政府批准的规定，同时降低了股份公司股份发行和上市的门槛，不再有公司须在最近三年内连续盈利方可发行新股的硬性规定。而且，将公司上市发行股票的门槛由不少于5000万降低到不少于3000万；股本总额超过4亿的，向社会公开发行的比例由原来的不超过15%降至10%。

　　另外，《公司法》修订草案肯定了上市公司法律主体地位，保护上市公司的合法权益，规范股东的行为，废除不必要的束缚性制度，建立了股票期权制等适应资本市场需要的制度。　　出于对中小股东的保护，《公司法》修订草案进一步完善了股份有限公司的治理结构，如规定，股东大会选举董事、监事时，可以实行累计投票制等；公司购买、出售重大资产或担保金额超过资产总额30%的，应当由股东大会作出决议。这些修订无疑会促进公司的发展和资本市场的发展，同时也能防范资本市场发展中的一些弊端和风险。

　　鉴于资本市场今年来出现的问题，资本市场健康发展成为上下的共识。作为证券市场的基本大法，《证券法》修订草案被各方面给予厚望。

　　4月13日，温家宝总理主持召开了国务院常务会议，听取了证券法修订起草小组关于证券法修订情况的汇报。他强调，证券法的修改应突出保护社会公众投资者特别是中小投资者合法权益，加强和完善对上市公司及证券公司的监管，防范和化解证券市场风险，同时要为资本市场制度创新提供发展的空间。

　　董安生表示，此次《证券法》的修订正体现了这几项原则，主要表现在证券范围的扩大、保护投资者、明确证券发行责任制度、交易制度的变革、严格证券公司管理等方面。

　　“其中，最重要的有两方面，一方面，最根本的改动，是关于证券交易制度的变革，取消了现行《证券法》的诸多禁止性规定，这有助于向资本市场提供更多盈利品种，增加资金供给等。另一方面，从立法宗旨上，突出了保护投资者尤其是中小投资者的重要性。”

　　“保护社会公众投资者特别是中小投资者合法权益”是《证券法》修订的基本出发点。此次，保护投资者合法权益也成为《证券法》修订草案中着墨最多的部分。投资者保护基金的设立被写入证券法中，使之法定化；增加了关于内幕交易、操纵市场、欺诈客户等违法违规行为的民事责任条款；由于上述违法违规行为，给投资者造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任；引入“连坐”制度，若出现欺诈上市事件，履行保荐职责的证券公司应承担连带责任；发行人的股东和实际控制人有过错的，也应承担连带责任；还规定证券公司在破产清算时，应当优先支付挪用的保证金。

　　此外，《证券法》修订草案还在在加强和完善上市公司监管、加强和完善对券商的监管等推动资本市场健康发展方面进行了修订。

　　“尽管进行了这么多修订，但我认为在一些关键的立法点上还是没有取得突破。”董安生还表示，比如对不合理的关联交易的限制，修订之后的草案对此也只有约束作用，而没有法律诉讼力。

　　“这是一大遗憾，还有其他一些条款也存在类似情况，只有宽泛的规定，而在实施上缺乏可操作性。虽然在保护投资者利益方面有了很大的进步，但效果还要看日后的执行情况，有法可依是前提，有法必依、违法必究才能真正起到保护和规范的作用。”