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记者高改芳 上海报道
中国银行业将在明年年底适用《巴塞尔协议》，为了符合对银行资本的要求，人民银行、银监会于今年4月20日下发的《信贷资产证券化试点管理办法》(以下简称《办法》)，旨在积极、快速地推动银行信贷资产证券化。国家开发银行和中国建设银行作为试点单位，将分别进行信贷资产证券化和住房抵押贷款证券化的试点。
锦天城律师事务所的王祚君律师认为，《办法》明确了资产证券化的信托法律关系，并且解决了资产支持证券(Asset－ B a c k e d S e c u r i 鄄ties，ABS)发行和交易问题。但资产证券化不仅是一个复杂的金融工程，而且也涉及许多层面的法律政策和金融财会问题。特别是对于信贷资产“真实出售”和“资产转移”等关键问题，《办法》并没有作出规定。而对这些问题不作出明确规定，资产证券化很难合法合理地顺利进行下去。
《办法》没有涉及“真实出售”问题
资产证券化分为“抵押融资”和“真实出售”两种形态，后者能够真正实现“破产隔离”功能，而前者不能。而目前《办法》创制的目的是要实现“真实出售”，能够使银行资产根据需要进行及时调整，以符合《巴塞尔协议》对银行资本的要求。
资产证券化就是银行把一部分资产(主要是长期的信贷资产)通过信托转让给投资者。这些信贷资产所能带来的收益及可能包含的风险都被一并出售出去，这就是常说的“真实出售”。
“破产隔离”是指证券化的资产不再与银行存在收益风险关系，而且与其他参与证券化过程的机构也不存在收益风险关系。这些机构即使破产清算，证券化资产也不被列入清算的资产。资产证券化资产所产生的现金流仍然按照证券化交易合约的规定，支付给资产支持证券的投资者，以此来保护资产支持证券投资者。但《办法》第十四条规定，在信托合同有效期内，受托机构若发现作为信托财产的信贷资产在入库起算日不符合信托合同约定的范围、种类、标准和状况，应当要求发起机构赎回或置换。
王祚君律师指出，作为信托财产的信贷资产可以置换，意味着银行对资产负有可以被追索的义务，也意味着银行没有真实销售，风险和收益就没有全部转移，所以也就无法做到破产隔离。
若发现有问题的信贷资产，应该在创立资产证券化之前，就由资产(资信)评估机构作出说明，那么在“真实出售”的定价上和资信评级上予以明确。这样按照国际会计准则(IAS39R)规定的“后涉入法”，追索条款就必须有一定的比例或有确定的金额。否则置换信贷资产就不是“真实出售”而是“抵押融资”，就不能做到“破产隔离”和保护投资者利益了。同时也使评估机构规避了尽职调查和合理定价的职责。
债权转让问题有待解决
资产证券化通常意味着债权的转移。王祚君律师认为，《办法》对债权转移的相关规定还很不够。
首先，债权转让后怎样通知债务人，《办法》没有规定。是通过公告形式还是个案通知，这涉及通知成本和通知时间问题。
其次，债权通常有抵押资产。债权转让后，抵押资产怎样处置，《办法》也没有规定。《担保法》要求抵押资产需要变更登记，这样会使资产证券化的成本提高。王律师建议，可以联系最高法院给出司法解释进行解决:金融机构的债权转移，抵押资产不用变更登记。资产证券化登记机构可以发函抵押机构说明该抵押资产已经证券化，防止抵押资产被非法处理。到期撤销抵押资产时，再由该登记机构发出撤销通知。
再次，原债权人不作服务商的情况下，怎样通知债务人把债务归还到新的帐户。王祚君律师建议，可以在贷款合同中把此项明确，进行事先控制，或事后可以把原还款帐户与新收款帐户进行自动联接，保证还款进入资产证券化的信托专户。
最后，在债权转让后，债权人和债务人之间的抗辩权问题。应该由信贷资产证券化的发起人(银行)为未来的债权收入设定一定比例的保证金，以保证在发生抗辩权时补足因此带来的缺损金额。
从某种意义上讲，这种资产证券化的金融产品实际上是一种固定收益产品，在投资收益一定的条件下，必须从各种角度控制风险，否则就无法保证投资者的利益。
“以上这些问题和建议的出发点都是为了保护投资人的利益，化解受托人的风险。”王祚君律师总结道。如果受托人对资产证券化中的各种风险不能确切理解和采取适当防范措施，一定会危及受托人的信誉和投资者的利益。因此，资产证券化在我国法律法规还不完善的条件下，发起人(银行)和受托人、投资人利益还未最终合理平衡时，是很难试水的。
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