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符启林 程海群
房地产信托融资自兴起后，其发展势头强劲。据《中国信托业季度报告》(2003年第四季度)显示：信托业出乎意料地在年底呈现出爆发突进的现象。房地产信托融资的品种数量、金额分别占本季度的比重为42.5%、40.4%，与前三个季度相比较，不仅比重在增加，金额比重直线上升，而且房地产融资地域正从局部地区向全国各地扩散，第三季度原来只是集
中于浙江地区，第四季度已在国内主要大中城市全面开花”。在2004年的第二季度与第三季度，虽然信托行业由于监管加强而呈下跌趋势，但投向房地产的信托资金始终是位居榜首。由于利益的驱动，信托投资公司在开创新的信托产品时，都在自觉或不自觉的打法律擦边球。这些法律规避行为无疑将影响投资者的决策，对于非专业知识的投资者来讲，极可能基于对“承诺保底”和“预期收益”的信赖而购买该信托产品。而且法律规避行为无疑为监管部门的工作带来难度，为中国本来就不成熟的信托市场加大了风险，一旦风险爆发，损失最惨重的无疑是委托人。我们认为，应尽快建立完善有关法律法规，构建保护房地产信托融资中的委托人利益的法律防护网。
房地产信托融资大打擦边球目前，对房地产信托融资进行规范的法律规范主要有：《信托法》、《信托投资公司管理办法》、《信托投资公司资金信托业务管理暂行办法》以及银监会的部分文件，如《关于进一步加强信托投资公司监管的通知》、《关于进一步规范集合资金信托业务有关问题的通知》。上述法律、部门规章以及规范性文件对房地产信托融资设置了禁止性规定。
金融创新与法律规避往往相伴而生。凯恩斯理论认为当外在市场力量和市场机制与机构内在要求相结合，寻求回避各种金融控制和规章制度时就会产生金融创新。政府管制是有形的手，规避则是无形的手，许多形式的政府管制与控制实质上等于隐性税收，阻碍金融业从事已有的盈利性活动和利用管制外的利润机会，因此金融机构通过创新来逃避政府管制。但当金融创新危及到金融稳定和货币政策不能按预定目标实施时，政府又会加强管制。同时，不同于传统工具的替代品又会为规避而不断生成，这样又将导致新一轮创新。管制与规避引起创新不断地交替过程，凯恩斯称之为“管制辩证法”。
由于利益的驱动，信托投资公司在开创新的信托产品时，都在自觉或不自觉的打法律擦边球。房地产信托融资操作过程中出现的法律规避行为有：
第一，信托投资公司利用分解项目的方法将原本一个项目分解为若干项目，从而达到规避“接受委托人的资金信托合同不得超过200份(含200份)”的限制。
第二，信托计划虽不公开承诺保底，但是往往通过一些方式暗示提供保底保证。
第三，信托计划虽不保证最低收益，但是几乎无一例外的都有预期收益率，而且很多信托产品的预期收益率可精确到小数点后第2-3位。
这些法律规避行为无疑将影响投资者的决策，对于非专业知识的投资者来讲，极可能基于对“承诺保底”和“预期收益”的信赖作出投资决策———购买该信托产品。而且法律规避行为无疑为监管部门的工作带来难度，为中国本来就不成熟的信托市场加大了风险，如果风险一旦爆发，损失最惨重的无疑是委托人，因此，如何保护房地产信托融资中的委托人利益，是一值得研究的重要命题。现有法规对委托人利益保护存在不足信托法赋予委托人调整财产的管理办法、监督委托人信托活动的广泛权利，包括监督知情权、建议权、撤销处分权、对受托人的变更、对信托财产被强制执行的异议权、请求赔偿权。有关部门规章确立了刑事责任与行政责任，如《信托投资公司管理办法》第七十五条、《信托投资公司资金信托业务管理暂行办法》第二十一条。
审视以上现有法律规范，我国现有的法律规范在保护委托人利益方面存在以下缺陷：
一是缺乏信息披露制度，委托人的权利形同虚设。作为分散的信托委托人，其很难获取有关信托运营的全面详尽的信息，且不具有监督、建议信托委托人的专业知识。虽然法律规定其享有知情权，但对于投入资金较少的单个委托人来讲，实现知情权的成本无疑太大，而且也缺乏行使知情权的动力。
二是信托业法缺位。信托业，是指以营利为目的而常业经营信托业务的组织机构。信托业具有金融功能，与银行业、保险业、证券业共同构成现代金融业的四大支柱。由于商业信托(又称营业信托)与民事信托有完全不同的特点，许多国家都单独制定信托业法来规范商业信托(营业信托)，如日本、韩国等。而我国信托业法缺位，现有的法律规范主要针对的是信托基本关系和信托投资公司，而没有一部系统的规范信托组织机构及其业务活动的组织法与行为法，导致我国信托经营业务混乱，信托公司很难摆正自己的位置，在短短20年内经历了五次整顿。
三是信托财产的追及性不彻底。信托财产是信托制度的核心，信托财产受特殊保障，一般由信托财产的独立性、信托财产的追及性、信托财产的同一性三方面构成，我国信托法对三方面均有规定，但对于信托财产的追及性仅规定了撤销权的享有，而没有规定撤销权的具体行使，以及信托财产被转让后再次转让时，委托人是否享有撤销权以及如何行使撤销权，该权利是合同上的权利还是物上的追及权等。这些规定的缺乏导致信托财产的特别保护被大为削弱。
四是实施监管的法律依据效力层次低，且缺乏全方面的系统的监管体系。现有的对信托业规定监管的只有《信托投资公司管理办法》、《信托投资公司资金信托业务管理暂行办法》，两者仅属于部门规章，效力层次低。而且从两部门规章的规定看，仅有政府部门的监管，缺乏行业协会的自律监管，以及社会监督机制。
五是信托企业信用法律制度缺乏，诚信缺乏。现信托业充斥着挪用信托财产、对信托客户承诺或变相承诺保底受益、不规范的关联交易和信息披露等诚信缺失现象。诚信缺乏，有道德因素，但更多的是法制因素。企业征信制度的缺乏、企业信用信息的垄断分割等，导致不诚信现象层出不穷。
构建信托委托人利益法律保护网加强投资者的风险意识。信托委托人在信托法律关系中为委托人，在金融市场上其身份为投资者。既然是投资，当然有风险，加强投资者的风险意识，有助于信托市场的健康发展。
健全信息披露制度。有的信托公司将募集资金投入关联方、并由关联公司进行担保，但信托合同中对此没有揭示，使投资者身处风险隐患而不知情。信托投资公司应真实、准确、及时、完整地披露信息，包括经审计的年报和重大事件临时报告等，在年报中披露各类风险和风险管理情况及公司治理信息，并在会计附注中披露关联交易的总量及重大关联交易的情况等。
制订信托业法。由全国人大或常委会制订一部《信托业法》，全面规范信托机构组织及其业务活动。内容包括：市场准入规则、业务范围规则、业务经营规则、监督管理规则。对机构的准入、特种业务的准入、严格界定信托业的经营范围、特种业务必须遵守的经营规则、监督管理等各方面进行全面详尽的规范。
赋予信托委托人、收益人信托财产追索权。赋予信托受托人、收益人信托财产追索权，贯彻信托财产追及性，加强对信托财产的特殊保护。只有当第三人不仅“善意”，而且“无重大过失”，方可不受委托人、收益人追击效力所及。否则，无论信托财产被转让多少次，委托人除向受托人请求赔偿外，符合一定要件时均可请求信托财产受让人返还该财产。
建立政府监管、行业监管、社会监督构成的全方面监管体系。首先，由全国人大或常委会制订一部《信托业法》，提升监管法律依据的效力层次，该法着重对信托监管机构的确立、地位和职责等问题作出详细规定。其次，根据《信托业法》尽快成立专门的信托监管机构和信托业协会，并在此基础上建立起以专门监管为主、行业自律管理为基础和社会监督为补充的信托监管网络体系。最后，建立信托从业人员资格考试制度，对信托从业人员的准入把好关，制订信托从业人员的资格标准和行为标准，并监督实施。
建立信托企业信用制度。建立信托企业信用制度，以完善的法律体系促进信托市场的诚信，保证信托市场的健康发展。建立信托企业征信体制，划分信托企业信息类型，实现征信数据的开放；发展信用中介机构；建立标准化的信托企业征信数据库；建立健全失信惩罚制度；规范发展信用评级行业；大力发展信托企业信用管理教育。
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