依法治理大股东占款--人大法学教授郭锋访谈

　　本刊记者 欧国峰 /文

　　中国内地证券市场的大股东占款现象，如何才能得到根治？4月1日，《证券市场周刊》记者专访了在中国首例共同诉讼案大庆联谊(资讯 行情 论坛)案中，受托代理北京109名投资者诉讼的中国人民大学法学院教授、国浩律师集团(北京)事务所的律师郭锋。

　　刑事责任是个空白

　　“依法追究占款的大股东及其高管人员，能有效约束这种行为”，郭锋表示。他认为，从现行刑事法规条款上看，“刑事责任是个空白”。

　　《证券市场周刊》(下称《周刊》)大股东因占款应承担的法律责任主要包括哪些内容？内地现行法规有没有做出相应规范？

　　郭锋：大股东占款所应承担的法律责任，包括民事责任和刑事责任两部分。就民事责任来说，从现行《民法通则》、《公司法》、《证券法》的法律条文上是“看不出来的”；但从法律原则上，从公司股东或高管应对公司承担的诚信义务来说，法律是不允许的，违反就应承担相应的法律责任。但就刑事责任来说，修改后的《刑法》已明确了“罪刑法定”原则，法律有明文规定的才是犯罪、法律没有明文规定的不是犯罪，内地现行《刑法》、以及《公司法》、《证券法》中的刑事条款对“大股东占款”都没有明确，故刑事责任是个空白。在民事责任方面，占款大股东的行为属于民事侵权，其应当承担返还义务，造成损失的还应给与赔偿；如果占款行为有董事涉及、通过了董事会决议，其他股东还可诉至法院、要求认定相关决议无效。

　　《周刊》：之所以频繁发生严重的大股东占款，是否主要因为法律约束的不到位？可怎样完善立法？

　　郭锋：法律约束不到位、特别是无刑事法律约束，是造成大股东占款的重要因素之一，故需要完善立法，法律中除增加对公司占款的规定外，还应有相应高管人员的责任。此外，大股东占款还有利益驱动、道德风险成本等。如果违法违规的成本低，又不能得到监管部门及时追究，那么大股东占款行为就很容易发生。从占款发生机制上，大股东往往是公司管理层的委派人，后者是大股东利益的“代理人”，这样在缺乏有力内部约束的情况下，就很容易发生公司高管与大股东理应外合、“掏空”公司的情况。小股东在公司管理层面没有代言人是个问题，现在有独立董事能好一些，但要能真正发挥作用才行。

　　《周刊》：在现行司法实践中，有无对大股东占款追究法律责任的案例？

　　郭锋：目前在司法实践中，针对大股东占款进行的诉讼案例，更多存在于有限责任公司中；在被处罚的大股东占款案例中，对国企大股东的处罚又相对较轻。这种情况与“中国特色”有关，即市场资源配置向国企倾斜，现行《公司法》多处条款也是从保护国企大股东的角度出发。这样一来，非国企大股东占款，容易受到法律追究；但若是国企大股东挪用、且高管人员没有占为己有，就容易被认为是从“一个口袋”放到“另一个口袋”。但这种观念事实上存在误区，特别是上市公司包含公众股，需要得到扭转。

　　以股抵债不是惩戒措施

　　在大股东占款难以得到遏制的情况下，为尽可能减少上市公司的损失，监管层于2004年下半年推出了“以股抵债”试点。对此，郭锋谈了他的看法。

　　《周刊》：怎样评价中国证监会对解决大股东占款的一些努力，譬如“以股抵债”试点的实施？

　　郭锋：监管层推出“以股抵债”解决问题的初衷是保护投资人利益，希望大股东在不能用现金偿债时可用股本相抵，这总比什么都拿不回来好；但因存在对市场上各种利益主体的分歧判断不足、对市场上各种利益主体的博弈估计不足，从而可能带来一些问题，譬如用于抵债的股本不值钱、作价明显不合理、有现金流不首先用于偿还等。从总量上评估“以股抵债”的利弊，需要进行实证分析，譬如有多少家公司实施了以股抵债、各自的实施效果、对中小股东利益有无良好弥补等；定价方式是否合理，关键要看是否有利于保护中小投资者。

　　《周刊》：在上市公司的一些重大决策中(譬如“以股抵债”)，为保护中小股东的话语权，中国证监会制定了“分类表决”机制，这种程序性规定能在多大程度上发挥作用？

　　郭锋：在包括解决“大股东占款”等公司重大决策上，中国证监会推出了“分类表决”机制，作为程序上的规定，不能完全解决实体上的问题；其仅解决了流通股股东的发言权问题，实体上的利益关系并不能因此得到解决。中国证券市场有其特殊性，往往监管层的初衷是好的，但在各方利益主体的博弈作用下，一些在资源、信息获取上有优势的群体或个人会曲解或从有利于己的角度去运用，这样监管层就应随时进行政策调整。

　　《周刊》：怎样理解“以股抵债”的性质？能看做是对大股东的一种惩戒措施吗？

　　郭锋：“以股抵债”谈不上是对大股东的惩罚措施，最多可视为因其有侵权行为，要求其承担相应的违约责任。如果有的占款大股东连股权都转让了、公司都注销了，那怎么追回来？尤其要警惕借“有股抵债”将占款行为合规化的想法，因为“以股抵债”是在特殊情况下“不得以”采取的措施，是非常情况下的非常措施。就像说打了人，“要求其赔钱并不是让其行为合法化”。

　　事前防范更加重要

　　郭锋认为，追究“大股东占款”的刑事责任是一个事后的法律救济措施，真正解决这个问题应在事前防患于未然。

　　《周刊》：要根本解决大股东占款问题，事前防范和事后惩罚，哪一种做法更切实有效？

　　郭锋：以黄宏生案为例来说，假设香港廉署的指控被法院认定,黄宏生被判罪名成立，但中小投资者的损失由谁承担？因此，更有效的做法是建立一套机制，如中介机构的审计、中小股东的监督、监管机构对公司财务状况比较到位的监管等，事前阻止不当行为的发生。正常的关联交易只要按程序走，只要交易本身合理、做出决定经过董事会、股东会同意，那么由此产生的风险自然会被众股东所接受。

　　《周刊》：在事前防范方面，法律怎样才能发挥效用？

　　郭锋：刑事法律的目的，既在于使违法者得到惩戒、又在于使后来者得到警示。资本市场的主线就是保护中小投资者利益，但市场中拥有资源、信息优势的群体存在损坏公众利益的天然冲动，故需要法律去保护弱势群体的利益。法律要起到这样的作用，一方面要对暴露出的案件及时、高效查处，而不是拖延、大事化小小事化了；另一方面要不断完善监管措施，并将适当内容上升为法律，现行《公司法》、《证券法》的修改正向这方面努力。