《证券市场周刊》：大股东占款顽症

　　近日，国务院召开会议部署推进资本市场改革和发展的重点工作，其中明确提出“今年重点解决上市公司的资金占用问题。”最新统计结果显示：中国内地上市公司中，目前仍存在严重的大股东及关联方占用资金的现象，累计金额为509亿元。尽管屡遭诟病，中国内地上市公司大股东占款现象仍愈演愈烈。

　　不久前，中国证监会负责人就资本市场热点问题答记者问中明确提出：将在追究大 股东占款行为时，对资金被严重侵占的上市公司主要责任人依法追究法律责任、必要时实施市场禁入，同时也要对侵占上市公司资产的控股股东和实际控制人依法追究法律责任。

　　追究大股东占款当事方法律责任的提法，表明监管层已脱离过去片面依靠行政手段的思路，转向采用更有力的法律措施

　　本刊记者 欧国峰 /文

　　4月初披露的一份最新统计结果显示：中国内地上市公司中，目前仍存在严重的大股东及关联方占用资金的现象，累计金额为509亿元。这个数字，与中国证监会出台“关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知”(下称“56号文”)的2003年相比，仅下降了不足70亿元。另一方面，考虑到大股东占款形式多样，不仅是直接体现为资金占用，实际占款数额应当更高。

　　这无疑表明，尽管中国证监会三令五申，但行政监管的效果并不显著。日前，中国证监会负责人就资本市场热点问题答记者问中明确提出：将在追究大股东占款行为时，对资金被严重侵占的上市公司主要责任人依法追究法律责任、必要时实施市场禁入，同时也要对侵占上市公司资产的控股股东和实际控制人依法追究法律责任。追究大股东占款当事方法律责任的提法，表明监管层已脱离过去片面依靠行政手段的思路，转向采用更有力的法律措施。

　　占款猛于虎

　　大股东占款行为多种多样，其中最直接的是有偿或无偿地拆借上市公司资金；此外还包括操纵上市公司通过银行提供委托贷款、上市公司委托大股东进行投资、上市公司为大股东开具没有真实交易背景的商业承兑汇票、上市公司代大股东偿还债务、上市公司为大股东垫支工资、福利、保险、广告等期间费用、上市公司代为承担成本和其他支出等。

　　从已披露的实例看，大股东的占款行为主要可划分为三类。

　　其一是“关联交易型”，大股东通过与上市公司的不公正关联交易，实现对后者利益的侵占，比较典型的例子是莲花味精(资讯 行情 论坛)(600186)。由于莲花集团与莲花味精在“五分开”问题上存在着严重缺陷，致使在问题暴露前，莲花集团与莲花味精无论是在资金占用、人员交叉任职、经营业务处理、公司人员管理、资金划转等方面均呈现纠缠不清的状态，前者沉重的亏损负担通过莲花味精代还银行利息、拖欠关联交易的款项等形式被强压到莲花味精头上。截至2004年6月底，莲花集团累积占用莲花味精的资金超过10亿元。

　　其二是“直接掠夺型”，即使双方不存在关联交易，大股东也能设法套到钱。比较典型的例子是三九医药(资讯 行情 论坛)(000999)。中国证监会的调查结果表明,截至2001年5月31日,三九医药的大股东三九药业及其关联公司占用三九医药资金约25亿元(占三九医药当时净资产的96%),被占用的资金甚至包括了三九医药未使用的以及用于补充流动资金的募集资金。而从企业流程的角度看,三九药业并不具备占有三九医药资金的条件，因为三九药业原来的核心资产是制药资产,后来这块资产包括销售部门都划进了上市公司。

　　其三是“恶意套空型”。一些资本玩家假借“重组”名义取得对上市公司的控制权，再利用其谋取私利。比较典型的例子是ST长控(资讯 行情 论坛)(600137)。该公司上市仅一年就出现重大亏损，2000年4月被戴上ST帽子。在重组过程中，泰港实业和西藏天科托管ST长控国有股后,取得除资产处置权以外的全部经营权。作为实际控制人的泰港方面,先后要求ST长控为其在银行逾亿元的借款提供担保，同时重组方对ST长控拖欠的股权转让款及占用公司资金超过6000万元。此后,由于泰港方面逾期不还银行债务,贷款风险被转嫁给ST长控,使该公司产生了前所未有的财务危机,甚至主要生产线一度全面瘫痪。

　　大股东的占款行为，轻者造成上市公司大规模计提坏账准备后、业绩大幅下滑；重则使上市公司经营陷于困境不能维系正常运作。据统计，连续两年亏损的上市公司中，70%存在控股股东侵占资金行为；在已退市的上市公司，其经营失败的重要原因之一就是控股股东的侵占行为。说“占款猛于虎”，一点都不为过。

　　违规成本轻廉

　　对于大股东占款行为，中国证监会近年来采取了多种整治措施，但效果并不显著。表现出来的后果是：一方面是监管层的惩罚不断，另一方面是大股东占款依然我行我素。

　　对于违规的上市公司及其高管，中国证监会制定了公开谴责、确定为市场禁入者等惩罚措施。在“56号文”中，通过列举和概括相结合的方式，详尽规定了大股东不得实施的各种占款行为；甚至提出，因大股东占款构成犯罪的，要依法追究刑事责任。

　　自2001年4月以来，仅沪市就有上百家上市公司受到上交所公开谴责，数百名上市公司董事、监事和高管人员因未能勤勉尽责受到公开谴责。但大股东的占款势头，并未因此被明显遏制：2002年年底，中国证监会普查1175家上市公司发现，58%的被调查公司存在大股东侵占公司资金的现象，累积金额967亿元、超过当年上市公司通过证券市场的融资总额；2003年，共有623家公司被占用资金，总额为577亿元；2004年上半年，对逾1000家上市公司的统计分析表明，其他应收款、应收账款、预付账款等项下的余额仍然同比居高。

　　证监会的惩戒措施为何失效？以“56号文”为例，据国浩律师集团(上海)事务所的宣伟华律师分析，首先这只是一个部门规章、威慑力较差；其次，“56号文”规定的处罚力度较轻——譬如，国有控股股东违反的，是由国有资产监督管理机构对直接负责的主管人员和直接责任人依法给予纪律处分，直至撤销职务；虽然规定了赔偿义务、构成犯罪的要追究刑事责任，但对造成多少损失或损害其他股东多少利益构成犯罪、按什么赔率赔偿等并未进行详细界定，这使得依法追究相关责任人刑事责任的困难很大，执行力不足。

　　与海外成熟证券市场相比，内地证券市场的监管法规显然过于“柔性”。2004年12月，创维集团主席黄宏生和其胞弟黄培升被香港廉政公署检控“涉嫌偷窃上市公司创维数码(行情 论坛)控股有限公司(0751.HK)资金超过4800万港元”。2005年3月初，黄氏兄弟又被指控涉嫌与他人串谋偷窃属于创维数码子公司Skyworth Computer & Network Company Limited的逾220万港元，黄宏生个人则被加控另一项串谋偷窃罪、涉案资金是创维数码全资子公司创维集团有限公司的50万港元。按照香港法律，根据目前廉政公署加控的罪名，黄宏生可能会被判刑3到5年。

　　“在中国内地，上市公司高管因此坐牢的还很少见”，在评价黄宏生案件时，一位资深市场人士感叹说。即使少数几例，也多发生在民营企业侵占国有资产、个人(通过MBO)侵占国有资产等事例身上，前者如重组ST春都(资讯 行情 论坛)(000885)的刘海峰、后者如伊利股份(资讯 行情 论坛)(600234)的郑俊怀，更加普遍存在的国有大股东侵占上市公司权益的事例中，却很少见到。“内地证券市场不仅监管力度相对较弱，上述实例同时还反映了运用规则的不成熟、不统一。”该人士表示。

　　历史沉疴难除

　　清华大学法学院副教授汤欣认为，除了现行监管力度较弱、致使违规风险远远小于收益之外；大股东占款屡禁不止，还与内地证券市场的渊源和现实羁绊相关。

　　在这方面，耶鲁大学终身教授陈志武先生有过详尽的分析：1990年刚推出内地股市时，主要动因是帮助国企集资，1992年成立国务院证券委和中国证监会，分别负责对证券市场的宏观管理和监管执行，各地也有相应的证券监管机构，但都由相应的地方政府领导。由于此前长期实行的是股份公司上市配额和审批制，这种分散的管理导致地方政府之间争抢上市名额、得到名额后帮助本地国企包装上市的广泛寻租局面。在这种背景下，更多想到的是如何争夺、分配上市“圈钱”的机会，“股东权益”往往会受到漠视。

　　除了观念上的“先天不足”，另一方面，内地许多上市公司都是从整体财务状况不是很好的国企中剥离部分盈利性资产来上市，大量非盈利资产仍然留在了母公司。在这种情形下，大股东从子公司上市初期起，就对其权益虎视眈眈。“如果控股股东也是国企，其与上市公司之间很容易被看做是‘一家人’的关系，而公众股东的权益就被忽视了”中国人民大学法学院教授郭锋表示。在这种情况下，地方政府就会默许甚至幕后支持，国有大股东的占款行为也更加大胆，即使遭受处罚也往往能获得比民营企业更宽松的处理。

　　这种情形演绎到极端，就是大股东推动公司上市的动机，就是众所诟病的“圈钱”。据称三九医药上市之前，大股东三九药业的外债数额就已经居高不下。在大股东占款事宜暴露后，该公司内部人士承认“(当初)让三九医药上市，很大程度上没想过拿IPO的钱投在药业上……三九医药在上市的时候就是一种扭曲的模式，上市的初衷是变态的。这必然造成其被大股东占款的后果。”

　　治标不治本的创新？

　　在大股东占款无法得到有效遏制的情况下，中国证监会、国资委推出了“以股抵债”的创新试点。推出伊始至今，针对其利弊的评说就没停歇过；最严厉的指责是，又一个治标不治本的权益之计！

　　2004年7月，电广传媒(资讯 行情 论坛)(000917)成为首家“以股抵债”的试水者，大股东湖南广播电视产业中心以7500万股、每股定价7.15元，冲抵5.39亿元的占款额度。该决议实施后，湖南广电中心持股比例从50.31%减少到35.92%，仍为第一大股东公司；上市公司的总股本由33592万股“瘦身”到26050万股。

　　对于大股东“以股抵债”，支持一方认为：这样做使得上市公司股本缩小、每股收益和每股净资产增加，公司业绩看好；但反对一方则认为，过高的净资产定价仍然是对上市公司资产的再次掠夺，而且还有将侵占行为“合规化”的嫌疑。

　　接受本刊记者采访的专家中，对此也存有不同看法：清华大学经济学教授朱武祥认为，尽管抵债前的净资产值一般高于企业上市初期，但考虑到大股东对公司经营、发展的贡献和当前交易惯例等，应当给予认可。汤欣强调，以股抵债应当是在特殊情况，即大股东无能力以现金偿还欠债后的“保留选择”，并且定价一定要科学、合理。燕京华侨大学校长华生则从试点企业的操作程序上提出了质疑：在大股东欠款不还的情况下，仍然不要求大股东回避，反而指派由大股东控制的董事会，即债务人作为主导去决定是否还款方法有失公允。

　　对于以股抵债的客观效果，郭锋的看法比较中肯：“尽管监管层用意良苦，但内地证券市场上屡现强势者利用其资源、信息等方面的优势，从有利于己的角度去运用的情况。”而从定性上看，他认为：“以股抵债”不能视为对占款股东的一项惩罚措施。上海交通大学法学院的李明良甚至认为，“以股抵债”凸显了以行政手段解决大股东占款的局限性，损害了证券市场的“三公”原则，实质上是法律正义的妥协。他主张，借助法律手段来解决大股东占款问题才是上策。

　　求诸法律利器

　　以法律手段解决大股东占款问题，推而广之，提高整个证券市场的法治水平，已成为业界的共识。

　　目前对内地证券市场行为进行规范的法律，主要包括《公司法》、《证券法》以及《民法通则》、《刑法》的一些相关条款。但这些现行法律中，并没有对大股东或控制人占用或挪用上市公司资金的行为做出明确规定。“根据民事法规的一般原理，大股东占款属于一种侵权行为，这构成对大股东进行法律追溯的基础，可据此要求其承担民事赔偿责任。”汤欣指出。

　　在黄宏生案发后，内地人士开始反省，能否借助刑事法律来惩戒占款大股东及责任人，加大其违规成本。据了解，香港廉署指控黄宏生涉嫌“偷窃罪”的根据，是香港法例第210章《盗窃罪条例》第9条及香港法例第200章《刑事罪行条例》第159A及159C条。而在内地，根据刑法“罪刑法定”的原则，既然现行《刑法》中没有规定“大股东占款罪”，显然无法以此名义进行追究。在实践中，对少数违规高管进行刑事追究，使用的多为“挪用公款罪”、“职务侵占罪”等罪名。但这些罪名都对犯罪主体有特殊要求，不能涵盖全面大股东占款行为，同时对挪用给第三方使用的情况也缺乏规定。

　　2004年年底，针对现行立法上的不足，中国证监会曾建议全国人大在刑法中增设一条罪名。据称证监会制定的草案表述为：“上市公司的董事、经理、副经理和其他负责管理人员，为了本人的目的，或者为了有利于另一个与其有直接或者间接利害关系的单位、个人，明知侵害上市公司利益，仍利用职务上的便利，恶意使用表决权、公司财产或者信用，进行下列活动之一，造成上市公司损失数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处50万元以下罚金；数额巨大，处5年以上有期徒刑，并处50万元以上罚金。”但至今半年过去，修法动议未传新进展。中国社科院法学研究所的研究员刘俊海分析说，增设罪名涉及《刑法》修改，程序复杂故耗时较长，出台司法解释也许是更好的选择。这样“刑事责任确定后，只要占款行为出现，(即使没有股东起诉)司法机关将对其进行追究，约束能力将空前加强”。

　　与在《刑法》中增设罪名的努力相比，《公司法》修改的进程要快得多，《公司法》草案第124条已明确规定公司控股股东、实际控制人、高管人员不能侵占公司利益、损害其他股东利益，“违反前两款规定，致使公司或者其他股东利益遭受损害的，应当承担赔偿责任。”同时为能够将问责落实，《公司法》草案还对股东代表诉讼如何进行、如何操作等做出了非常详细的规定。

　　“但外部问责，无论是由司法机关追究、还是由中小股东提起，都属于事后监督。”郭锋表示：“事前防范更加重要，这就需要真正完善公司的法人治理和内控机制，法律在这方面也将起到指引作用。”