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在监管部门三令五申的情况下，大股东占用上市公司巨额资金的现象并未得到有效控制，消息面上占款之声仍然不绝于耳。为此，法律专家呼吁，应推进《刑法》的修改，加大定罪力度，尤其对大股东占款行为，要追究责任人刑事责任，以此根除这一证券市场的痼疾。
占款现象缘何屡禁不止
自粤金曼开始，大股东占用上市公司巨额资金或利用上市公司为其提供巨额担保，并最终掏空、拖跨上市公司的例子并不鲜见。目前已经退市的公司大多存在资金被严重占用的情况。为了制止这种行为，2003年9月，证监会和国资委专门联合下发了《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》。但在《通知》颁布之后，类似事件仍频频发生。缘何大股东们敢于顶风作案呢？
国浩律师集团(上海)事务所宣伟华律师认为，这主要与《通知》性质有关。《通知》充其量是一个部门规章、一个行政文件，并非法律文件，与《证券法》、《公司法》相比，威慑力较差。同时，与《通知》中处罚条款的处罚力度较轻有关。《通知》规定，国有控股股东违反《通知》规定的，国有资产监督管理机构对直接负责的主管人员和直接责任人依法给予纪律处分，直至撤销职务；给上市公司或其他股东利益造成损失的，应当承担相应的赔偿责任，构成犯罪的，依法追究刑事责任。但是，由于对造成多少损失或损害其他股东多少利益构成犯罪，按什么赔率赔偿等，并未进行详细界定。这使得依法追究相关责任人刑事责任的困难很大，执行力不足，大股东占款违规的低成本令其有增无减。
上海锦天城律师事务所严义明律师也指出，我国直接打击资金非法转移的法律法规尚不完善，现行法律没有明确的条文束缚大股东占款行为，且缺乏对会计、审计等中介机构的问责机制。此外，尚未建立股东派生诉讼制度，当中小股东利益受到大股东侵害时，中小股东还难以代替公司直接起诉大股东。因此，大股东占款金额是越清越难清。可见，必须尽快完善法制环境，加大力度惩戒大股东占款行为。
加大定罪力度杜绝占款
宣伟华律师向记者表示，若要从根本上杜绝大股东占款现象，必须在立法上加大对该行为的定罪力度，即在《公司法》、《刑法》等相关法律中予以体现，增加专门针对关联方占款及其关联交易的界定与处罚条款，特别是要明确针对上市公司及占款方主要负责人的刑事责任。
她说，目前，《公司法》修改草案已经将这一问题考虑进去。草案第124条规定：公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员及其他人，不得利用其关联关系，侵占公司利益。公司控股股东、实际控制人，不得利用其控制地位损害其他股东利益。违反前两款规定，致使公司或者其他股东利益遭受损害的，应当承担赔偿责任。与此同时，修改草案对于股东代表诉讼如何进行、如何操作已经有了非常详细的规定，极具操作性。此外，有关司法解释如《关于审理公司纠纷若干问题的规定(征求意见稿)》也在去年下半年开始征求意见。可以说，对于占款问题的处理，修改后的《公司法》在实体法和程序法上都将相对成熟。一旦新《公司法》正式实施，加上与之配套的司法解释的进一步完善，相信可以有效解决这一问题。
但在现行《刑法》中，对大股东占款问题仍然体现不足。宣律师称，尽管《刑法》对占用、盗窃他人财产的有关条款，已规定了对责任人的刑事处罚，但这一罪名似乎难以涵盖大股东占款行为，其问题主要在于对挪用给其他公司、企业、单位使用的特定情况，《刑法》缺少进一步的解释和说明。因此，也许可以定一项大股东侵占上市公司资产罪，并对相关责任人定罪，追求其刑事责任。
宣律师说，因为大股东只是一个虚拟主体，其本身不能作意思表示，而能作出占款意思表示的主体一定是企业的高管与有关自然人。从这个意义上讲，这里的自然人就是责任人。因此，必须追究责任人的刑事责任，才能有效约束大股东占款行为。
对于在《刑法》中对大股东占款进行定罪的建议，严义明律师也表示赞同。他指出，要从根本上彻底遏制大股东吃免费午餐的现象，就必须将此问题上升到法律层面。(记者 王璐)
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