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编者按：黄宏生事件引发了一场关于加强监管的讨论，业内人士认为，在上市公司估值与国际接轨的同时，监管机制更应与国际接轨。与前几年相比，上市公司高管问题依然严重，从去年1月以来，共有10位上市公司高管外逃，造成的资金黑洞近百亿元，给上市公司带来了巨大的损失，最终受害者无一例外又是中小投资者。分析认为，处罚成本与犯罪收益严重不对等、犯罪成本低是问题高管日益严重的重要原因，如何有效地防范大股东或上市公司高管掏空上市公司，夯实证券市场的根基，切实保护中小投资者权益，已成为急需解决的大事
件，否则，证券市场将难以真正走出泡沫危机。
□第一证券 陆满平
问题高管留下资金黑洞
近期，上市公司高管问题再次成为市场的焦点话题，一些公司高层管理人员频频被负面曝光，或失踪逃逸、不知去向，或东窗事发、身陷囹圄。出事高管总能牵扯出一大堆违法违纪事件，给上市公司造成巨大损失，但又几乎无一例外地，上市公司都成了这些损失的“买单人”，而最终是投资者受损。
上市公司“问题高管”现象由来已久，也比一般的非上市公司突出而激烈。在实行上市资格额度审批制的情况下，一些企业为获得上市资格出现了官商勾结，权钱交易，比如康赛集团案，公司在上市过程中“八方出击”，以购送内部职工股的手段进行“资本运营”，使公司治理的内部监督机制失效，加上内部人控制和大股东操纵，使股东大会和外部监管失灵。
上海证券交易所前不久在其网站增加“上市公司诚信记录”栏目，由于详细披露历年沪市公开谴责信息而备受关注。*ST宁窖管理层受到的公开谴责多达70人(次)，大部分董事面临多达三次的谴责。深交所的网站也显示，自1994年10月以来，共开出了117张罚单，对94家上市公司进行了公开谴责。2001年以来，受到公开谴责的公司家数，呈现增长的趋势，2001年至2003年分别为18家、19家(次)和19家，而2004年还没结束，受到谴责的公司却已多达26家，创出了历史新高。
据不完全统计，去年1月以来，共有10位上市公司高管外逃，卷走的资金或造成的资金黑洞近百亿元。其中包括挪用公司资金7亿多元后“因病出国就医”的ST南华董事长何竟棠；留下40多亿元贷款“窟窿”后前往日本“养病”的奥园发展董事长刘波；以及在9.88亿元巨额担保面前“人间蒸发”的ST啤酒花董事长艾克拉木·艾沙由夫。另有统计数据显示，在今年六七月间的44个交易日中，沪深两地上市公司受证监会立案调查和证交所公开谴责的次数高达26次，平均两天就有一家上市公司收到监管层出示的“黄牌”。仅仅在7月，就先后曝出了江苏琼花、托普软件、伊利股份、深大通、茉织华等五家遭到立案调查的问题公司。
据了解，目前问题公司和问题高管的主要违规违法行为包括信息披露不及时不准确、违规对外担保、大股东侵占资金等等。与前几年相比，违规担保问题依然相当严重，涉及到12家上市公司，这些重大关联交易既没有履行关联交易的决策程序，也没有履行信息披露义务。大股东侵占上市公司资金行为，则是今年立案调查的重灾区，经过大股东“提款机”式的多年侵占，许多公司基本被“掏空”。
治理结构存在缺陷
出现“问题高管”的原因是多种多样的，其中内在原因是公司治理结构存在缺陷或失效。简单地处理事故责任人，不能从根本上遏制“问题高管”的出现。从根本上找到造成法人治理结构问题的各方面原因，成为当务之急。
长时期以来“上市名额”一直被用作国企改制脱困的工具，其结果：一是国有股比例畸大，二是公司良莠不齐，三是与大股东脱不清的干系。上市公司高管问题大多出在这三个方面。中国上市公司治理结构先天之“瘸”，是证券市场从计划经济体制向市场经济转轨过程中的特殊现象，很少有公司能够幸免。
流通股和非流通股的股权割裂是一大特色。控股股东的利益和外部小股东的利益常常不一致，甚至存在着严重的利益冲突。由于股权割裂，拥有绝对控股权的非流通股股东损害流通股股东利益的事件常有发生，并因此妨碍公司治理结构进一步完善。
从发生高管事件的上市公司看，大股东滥用控制权而企业内部缺乏必要的制约机制，是关键性的原因。在产生“问题高管”的公司中，“内部人控制”问题往往表现为董事会的权力董事化甚至董事会权力董事长化，即董事会完全成了董事长一人的董事会。受贿、贪污、挪用公款是问题高管的主要罪行，而这几项罪行产生的深层次原因，就在于上市公司的“内部人控制”现象。“问题高管”控制下的董事会成为形式董事会。高层管理人员通过对公司的控制，进行利益输送，侵蚀中小投资者的利益。
由此可见，产生“问题高管”的内在根本原因在于我国上市公司治理结构上的严重缺陷，而就中国的国情来看，短时间内要完善上市公司治理结构并非易事，必须“打持久战”。
监管不力处罚不严
在持续不断的监管风暴中，问题高管吃“黄牌”、问题公司遭遇立案调查的故事愈演愈烈。人们不禁要问，在日益严厉的监管重压下，上市公司高管为何还敢于“顶风作案”、以身试法？原因在于违规成本太低和处罚不力，不管公司的违规行为多么严重，监管层的最高惩罚方式无非是公开谴责；这种口头批评和十几万元的处罚，对公司高管们没有太大触动，实际效果也很难判断。
行政处罚只能算是“挠痒痒”，在遭受公开谴责后，上市公司往往只需发布致歉以及请投资者注意投资风险的公告，就可以将一单牵涉几亿资产、几千万担保额的违规事件不了了之。虽然《证券法》规定了对上市公司违规披露信息的处罚规定，但从近几年公开披露的材料看，受交易所公开谴责后既有受中国证监会行政处罚的，也有不受行政处罚的，而哪些必须受到行政处罚，哪些不必受到行政处罚，应受行政处罚中哪些必须受到警告，哪些必须受到罚款，哪些必须受到禁入，罚款的幅度如何分类分级确定，都找不到相应的实体性处罚适用的规范性文件，故无法对号入座而只能等待。上市公司及其负责人即便是受到了处罚，几万、几十万的罚款对他们来说也是不痛不痒，其象征意义远大于实质作用。
监管机制的失灵和处罚不力又是多方面因素综合作用的结果，比如市场发育不成熟、监管机制不完善、上市公司缺乏诚信、中介服务落后等，要彻底改变监管层的尴尬境地，需要各方共同努力。总之，要加大上市公司的违规成本，使之像国外上市公司一样知道违规的代价是很大的。
多管齐下正本清源
在我们不太成熟和规范的证券市场，对上市公司高管行为实施严刑峻法，才是最有效和最现实的监管方法。建议强化控股股东、董事及高管人员的民事赔偿责任，立法引入个人破产制度、证券民事赔偿机制和追究最终责任人无限责任制度，加重刑事处罚力度，在制度安排上有效防止公司控股股东和管理层恶意利用公司的有限责任性质，操纵公司财务，滥用公司资金，转移公司资产与收益，进行破产欺诈等不法行为。
实施严刑峻法
从现有法规和法律来看，我们对上市公司高级管理人员的制约和规定并不是没有，对其进行监管是有一系列法律法规，问题在于《公司法》只规定了公司高管应该履行职责，但对其失职行为却缺乏相应的惩罚措施。而依据许多国家的法律，公司董事及高级管理人员所受赔偿的请求，无论其与公司是否另有约，公司依法不得为其负连带赔偿责任，该董事或高层管理人员必须自行负赔偿责任。此种对高级管理人负提起诉讼的潜在责任很大，且通常伴有高额诉讼费用。同时《公司法》和《证券法》也缺乏具体保护中小股东利益的诉讼措施，违规高管一走了之，公司其他高管层则以“不知情”掩盖一切过失，或者换上新人，而损失最终被股东承担。无论是郑百文、银广夏，问题是披露了，但哪家都没有受到严厉的处罚。
即使给犯事者某种处罚也都是不痛不痒，处罚成本与犯罪收益严重不对等。另一问题是执行不力，上市公司治理结构方面还存在有其“形”而无其“实”的问题。实践经验表明，在我们不太成熟和规范的证券市场，对上市公司高管行为实施严刑峻法，才是最有效和最现实的监管方法。建议强化控股股东、董事及高管人员的民事赔偿责任，立法引入个人破产制度、证券民事赔偿机制和追究最终责任人无限责任制度，加重刑事处罚力度，在制度安排上有效防止公司控股股东和管理层等内部人恶意利用公司的有限责任性质，操纵公司财务，滥用公司资金，转移公司资产与收益，进行破产欺诈等不法行为。
建立高管行为问责机制
有必要在上市公司中力推董监事、高管“问责制”，加大董监事高管的违规成本。所谓问责制，就是强化董监事责任，谁犯错,就追究谁的责任。对董监事不勤勉不尽责,导致上市公司权益遭受损害的，要采取措施加大处罚力度。鉴于违规行为可能出自大股东，有建议将“问责制”与大股东持股数相结合，即以大股东的持股数为相关董事的行为“作担保”，还有建议认为应建立起与现行法规接轨的处罚措施，加重处罚，例如对违规高管实施终身的市场禁入，增加其违规成本。随着上市公司治理监管的深入，推行问责制环境条件已经成熟，以往那种当官犯错不咎责任或是异地升迁的做法，恐怕将行不通了。
建立激励与约束机制
要完善经理人市场竞争机制，迫使经理人必须将自身的利益与公司经营业绩摆在一致的方向上———将企业搞好，是经理人最为理性的职业选择。但是，指望仅仅依靠经理层的“觉悟”是不切实际的。人才竞争机制的市场化，必然要伴随着激励机制的市场化，二者相辅相成。应当改变我国上市公司管理层目前薪酬结构比较单一、激励缺乏动态化，尚未能与市场接轨的现状。将股权结构合理化，通过透明的激励机制来保证管理层利益，从根本上将其自身价值最大化和企业利润最大化或股东利益最大化的目标结合起来。要鼓励上市公司购并重组，积极引导上市公司控制权转移市场的形成，增强高管人员的危机感。
加强外部控制环境建设
首先，要在现有法律框架内寻求突破。根据实际情况，调整一些条款，以适应市场发展的步伐。例如，在历次“问题高管”事发当中扮演重要角色的违规互保，是一种侵占上市公司权益的一种重要形式，同时也为商业银行的经营带来了风险。在《公司法》的规定中，董事、监事代表的是股东的利益，排除了债权人在公司正常经营条件下参加公司治理的法律途径。同时商业银行也受《商业银行法限制》第四章中第四十三条规定的限制：“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经营业务，不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资，但国家另有规定的除外。”银行不能持有公司的股权，更不能以股东身份参与公司治理，这在一定程度上弱化了银行对上市公司的监管。为减少和杜绝问题公司和问题高管出现，除了提高违规成本外，包括发审部门、中介机构、保荐人以及公司大股东、企业所属的当地政府等各个环节都应该承担相应的责任，将上市公司的违规违法行为扼杀在萌芽状态，而不是等到公司问题成堆破烂不堪之时再谴责和调查。
其次，要加强有利于形成健康的公司治理结构的软环境的建设。我国目前尚未形成一种成熟的股东文化和公司治理文化，这其中既包括建立一套完整的、可相互支持、相互补充的公司治理法规结构，也需要建立一套成熟的自我实施的公司治理最佳做法或自律机制。
应尽快制定专门的法规
医治上市公司“问题高管”现象，亦应制定专门的政策法规。据悉，中国证监会为了落实国务院颁布的《九条意见》，正在制订《上市公司高级管理人员行为守则》，这将弥补上市公司高管行为缺乏相应的规范性制度的缺陷，也将在行政层面上，为上市公司提供一个建立健全法人治理结构的指引，填补了法律规定和市场环境当中的政策指引这一环。我们建议《上市公司高级管理人员行为守则》中重点应该包括：对上市公司及高管重大行为(募集资金使用、购并、重组、资产置换、担保、关联交易、内幕交易、利润操纵、同业竞争、投融资、质押、抵押、重要合同、再融资、信息披露等)的监管、加强上市公司高级管理人员诚信建设、实施上市公司高管持股和薪酬激励机制、引进高管资格准入制、完善证券市场终身禁入制并扩大终身禁入的适用范围、严格执行赔偿制度、实施问责制、完善公司治理法规体系、改进独立董事制度、建立辖区监管责任制、要更好地保护社会公众投资者的合法权益、加强社会中介独立第三方责任、强化银行的金融监管、借鉴国际监管经验等。投资者关注和期盼一个行之有效的《上市公司高级管理人员行为守则》的出台。
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