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中国证监会通过制定部门规章来规定和修改上市公司章程规范及股东大会表决制度，违反了国务院《规章制定程序条例》，属于程序违法。
《若干规定》中有关“分类表决”的内容直接与上位法律和行政法规冲突，属于实体违法。
通过修改公司章程给予一部分股东特殊的权力，就是改变公司招股时的契约，是改变受到法律保护的既有权利界定，是对其他股东权利的剥夺。
“分类表决”违法
中国证监会于9月26日公布了《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定(征求意见稿)》(以下称《若干规定》)，第一项内容是“完善社会公众股股东对公司重大事项的表决制度(以下称“分类表决”)”，也就是市场人士呼吁的“类别股份分类表决制度”。为此，有必要对有关问题深入探讨。
“类别股份”子虚乌有
一、同类别的股份
《若干规定》作为中国证监会制定的部门规章，“分类表决”是其最核心的内容。然而，《若干规定》中并没有对社会公众股股东与其他股东是否属于不同类别给予明确表述。这不是疏漏，因为在现行法律体系中，他们根本就是同一类股东。
所谓类别股份是指依法设定和发行的权利不同的股份。这里有两个要点：一个是依法设定，某一类股份的存在必须有法律依据；另一个是在发行时标明了与其他类别股份不同的权利，有契约约定。
普通股和优先股就是类别不同的股份。1992年5月15日国家体改委颁布的《股份有限公司规范意见》(以下称《规范意见》)第二十三条规定：“公司设置普通股，并可设置优先股。普通股的股利在支付优先股股利之后分配。普通股的股利不固定，由公司按照本规范确定的程序决定。公司对优先股的股利须按约定的股利率支付。优先股不享有公司公积金权益。…公司终止清算时，优先股股东先于普通股股东取得公司剩余财产”。
在现实中，优先股并没有出现。1994年7月1日《中华人民共和国公司法》(以下称《公司法》)正式施行，还没有来得及诞生的优先股失去了法律地位。《公司法》、国务院颁布的《股票发行与交易管理暂行条例》(以下称《暂行条例》)和中国证监会颁布的《上市公司章程指引》(以下称《章程指引》)都没有给类别股份留下生存空间。有关的条文如下：
《公司法》第一百二十九条 股份有限公司的资本划分为股份，每一股的金额相等。公司的股份采取股票的形式。股票是公司签发的证明股东所持股份的凭证。
《暂行条例》第八十一条 本条例下列用语的含义：(一)“股票”是指股份有限公司发行的、表示其股东按其持有的股份享受权益和承担义务的可转让的书面凭证。
《章程指引》第十四条 公司的股份采取股票的形式。
《暂行条例》第八条 设立股份有限公司申请公开发行股票，应当符合下列条件：…(二)其发行的普通股限于一种，同股同权；…
《章程指引》第十五条 公司发行的所有股份均为普通股。
《公司法》第一百三十三条 公司向发起人、国家授权投资的机构、法人发行的股票，应当为记名股票，并应当记载该发起人、机构或者法人的名称，不得另立户名或者以代表人姓名记名。对社会公众发行的股票，可以为记名股票，也可以为无记名股票。
《公司法》第一百三十五条 国务院可以对公司发行本法规定的股票以外的其他种类的股票，另行作出规定。
《暂行条例》第六条 人民币特种股票发行与交易的具体办法另行制定。境内企业直接或者间接到境外发行股票、将其股票在境外交易，必须经证券委审批，具体办法另行制定。
上述法律条文表达的意思是这样的：股票是股东按其持有的股份享受权益和承担义务的凭证；公司发行的股份都是普通股，股份的持有者——股东也只有一种，就是普通股股东；股票分为向发起人、国家授权投资的机构、法人发行的记名股票和向社会公众发行的无记名股票；公司还可发行人民币特种股票以及到境外发行股票。也就是说，现实中存在的股份(股东)都是同类别的，但股票可以是不同种类的。
二、不同种类的股票
我国上市公司发行的股票有4种：人民币记名股票、人民币不记名股票(A股)、人民币特种股票(B股)和境外上市外资股(H股、ADR等)。
不同种类股票的区别与差异主要在以下几个方面：
1、发行对象和持有人不同。人民币记名股票的发行对象和持有人是发起人、国家授权投资的机构和法人，是国内特定的投资人。人民币不记名股票(A股)的发行对象和持有人是社会公众和没有受到特别限制的法人机构，是国内非特定的投资人。人民币特种股票(B股)的发行对象和持有人是外国和港、澳、台地区的自然人、法人和其他组织以及定居在国外的中国公民，后来又扩展到中国境内居民。境外上市外资股的发行对象和持有人是境外的自然人、法人和其他组织，是境外特定的或非特定的投资人。
2、认购和交易所用的币种不同。人民币记名股票和人民币不记名股票(A股)以人民币标明面值和交易，人民币特种股票(B股)和境外上市外资股以人民币标明面值，以外币认购和交易。
3、流通方式不同。人民币不记名股票(A股)和人民币特种股票(B股)在境内的证券交易所挂牌交易，以集中竞价的方式进行流通。境外上市外资股(H股、ADR等)在境外的证券交易场所挂牌交易。人民币记名股票没有在证券交易所挂牌交易，而是由证券登记结算公司托管，以协议转让的方式进行流通。
约定俗成，人们称在证券交易所挂牌交易的人民币不记名股票(A股)为流通股，称没有在证券交易所挂牌交易的人民币记名股票为非流通股。由于人民币不记名股票是向广大社会公众发行的，又被称为社会公众股，其持有人被称为社会公众股股东。
三、“同股不同票”的由来和权利界定
同为普通股，却形成4种不同种类的股票，有其制度和历史的原因。
由于人民币不能自由兑换外汇和对资本在国内外之间流入流出的限制，为了向境外投资人募集资金，就有了人民币特种股票(B股)和境外上市外资股。而证券市场发轫于体制转轨之中，当时社会对市场经济体制还有疑虑和争论，出于维护国有经济的主导地位和防止国有资产流失，国家对国有股和法人股转让有严格限制，于是就有了流通股和非流通股之分。
流通股和非流通股的差异就在流通方式，这也是市场关注的热点和争论的焦点。对此，可以从不同股东的行为约束和市场规则两方面来分析。
流通股股东可以自行处置持有的股票，而非流通股股东、特别是国有股股东的转让行为则被限制。有关法律条文如下：
《公司法》第一百四十八条 国家授权投资的机构可以依法转让其持有的股份，也可以购买其他股东持有的股份。转让或者购买股份的审批权限、管理办法，由法律、行政法规另行规定。
《暂行条例》第三十六条 国家拥有的股份的转让必须经国家有关部门批准，具体办法另行规定。国家拥有的股份的转让，不得损害国家拥有的股份的权益。
1994年3月11日国家国有资产管理局颁布的《股份制试点企业国有股权管理的实施意见》规定：“区分‘国家股’和‘法人股’，是国有企业进行股份制改组时明确产权归属和产权管理主体的需要，是国有股权管理的内部事务，其差别在于持股单位的性质和股权管理方式不同。对于证券交易与证券市场管理而言，国家股、法人股与其他类别股应当享有同等权力，从长远看其间没有差别，无须加以区分。”
1994年11月3日国资局和体改委联合发布《股份有限公司国有股权管理暂行办法》规定：“转止国家股权的申请报国家国有资产管理局和省级人民政府国有资产管理部门审批”。
可见，国有股转让必须履行审批手续，这是国有资产管理的内部事务，属于国有股股东自我约束，重点在于保护国有股权益和维持企业控股权。
从市场规则来看，流通股和非流通股无论在法律上还是现实中均处于分置状态。
《公司法》第一百四十五条“记名股票，由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让”和第一百四十六条“无记名股票的转让，由股东在依法设立的证券交易场所将该股票交付给受让人后即发生转让的效力”，是法律对两种股票不同转让方式的规定。现实中，上市公司所发行的全部股份均由证券登记结算公司托管，流通股在证券交易所挂牌交易，以集中竞价交易方式流通转让；非流通股尚未在证券交易所挂牌交易，以协议转让方式流通转让。
有人称非流通股没有流通权或流通股“含权”，这种说法是没有道理的。所有相关法律法规(包括已失效和废止的)都明确规定国有股和法人股有依法转让的权力。不能认为只有挂牌交易才是流通，协议转让也是流通。虽然非流通股不能在证券交易所挂牌交易，但流通股也不能以协议方式转让给特定对象，谈不上谁“含权”谁不“含权”。流通股和非流通股都可流通，仅是流通方式不同而已。
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