专家把脉琼花事件 根源在于法人治理缺陷

　　□ 本报记者 秦炜

　　国庆节前，中国证监会就《关于加强社会公众股股东合法权益保护的若干规定(征求意见稿)》向全社会公开征求意见。中国人民大学法学院王欣新教授日前在接受本报记者采访时说，这一即将出台的规定，不仅体现了对社会公众股股东合法权益的重视与保护，而且是一项从制度上完善上市公司法人治理机制的重要措施。

　　我们谈论的话题是从前不久闹得沸沸扬扬的江苏琼花(资讯 行情 论坛)(002002)信息披露事件开始的。王欣新教授说，这种事件之所以会发生，从根本上说就是法人治理机制不完善造成的。

　　根源：法人治理机制不完善

　　记者：王教授，听说江苏琼花聘了您这个大教授当他们的法律顾问了，是不是？

　　王教授：是的，我是在国庆节前接受了江苏琼花集团公司的聘请，担任其顾问。

　　记者：象江苏琼花这样的公司，刚刚上市不久就爆发信息披露事件，从某种程度上进一步增加了公众对上市公司的不信任。琼花这个例子，很显然，问题的形成其实就在上市辅导期，依您看，发生这种事情，其根源是什么？同时从这件事反映出目前的上市公司在股票发行阶段最主要存在哪些问题？

　　王教授：作为公众公司的上市公司必须建立完善的法人治理机制，才能规范运作，保障社会投资者的合法权益。琼花集团聘请我担任顾问的主要目的正是为帮助其在集团公司与上市公司的法人治理机制完善等方面提供意见，完善相关制度。

　　显然，一个公司要想建立完善的法人治理机制绝非一日之功，但是，在其股票发行上市的一日之间，公司就从原来的封闭公司转变成公众公司了。所以，如何使公司及其高级管理人员在股票发行上市之前就能够建立诚信意识与法制意识，在公司中建立起法人治理机制的基本理念与框架，掌握其运作的基本规则，尤其是保障社会公众股股东合法权益的制度和信息披露规则，就是非常必要的。这也正是中国证监会规定公司在首次发行股票上市之前必须要进行辅导工作的目的所在。

　　目前，虽然发行股票上市前的辅导工作在公司组织机构与相关制度的建立等形式要件方面取得较大成绩，但是，在建立企业现代法人治理机制方面很大程度上却是流于形式的，辅导工作的验收也往往是文件的验收、制度形式的验收，少有涉及法人治理机制实质内容者。

　　现代企业制度建设需要建立完善的组织制度，但更重要的是必须建立起能够使这些制度、形式发挥出作用的现代企业法人治理机制，这才是其内在的灵魂。俗话说“制度是死的，人是活的”，制度要靠人才能实现。如果只是制定出一套上市公司的组织制度，但却将其束之高阁，并不真正实行，不在公司中建立起运作、实现这套制度的机制，那么再好的制度形式也是无助于现代企业制度建立的。在新瓶之内装的仍然是老酒，新制度下的企业仍然奉行旧的运行机制，现代企业制度建设就变成单纯的外包装了。

　　所以，在公司发行股票上市前的辅导制度实有必要在这一方面加以完善，一定要加强对高管人员的教育培训。现代企业制度建设不仅是要改变企业组织形式，更重要的是要改变人，改变人的思想观念，并由此改变企业的运作机制。

　　目前，许多公司在辅导获得验收后进行的股票发行上市活动很大程度上已经变成功利性极强的单一目标行为，与建立现代企业法人治理机制基本脱节。实践中，在发行股票上市的过程中，很多公司都是只有少数几个高管人员参与工作，甚至只有董事会秘书参与配合中介机构的工作，其他人依然如故地忙于公司的生产经营活动，仿佛公司股票发行上市只是个别人和中介机构的事，与己无关，只是在需要开会到场时履行一下程序，需要签字时大笔一挥完事，至于开的什么会、签的什么字，有些人自己也不清楚。更有甚者，在公司承办人员与中介机构发现上报材料中需要会议文件时并不真的开会，而只是编造一些会议通知、记录、决议，有时连签字也是事先由各位股东、董事、监事在空白纸上预先签好，再往上打印日期等有关内容。对大多数公司与中介机构来说，只要公司的经营业绩、财务资料是基本真实的，不存在禁止发行股票的违法、违规问题，股票发行工作就仅仅是向中国证监会上报一堆符合法律、法规、行政规章要求的书面材料而已，只要能够通过发行审核，一切OK！至于公司的法人治理机制如何，是否真正建立起现代企业制度与实际运行机制，则不在他们考虑之中。

　　在此，我绝无否定公司承办人员与中介机构在股票发行上市工作中的成绩与辛苦之意，更不是不切实际地要求企业的所有高管人员都置公司之经营于不顾，全身心地投入到股票发行上市工作中，而只是想指出在这种工作模式之下存在的问题，以及其对建立完善法人治理机制的不利影响，同时也希望能从制度建设上对这种状况加以改变。应当说，江苏琼花信息披露违规事件的发生也是与这种股票发行上市工作氛围相关的。

　　性质：未构成虚假陈述

　　记者：王教授，对于江苏琼花的信息披露事件，前段时间有人猛烈抨击，有人在指出它的过错的同时，也表达了理解与同情，总之是莫衷一是。作为它的顾问，您应该是最了解琼花的人，您是如何看待的呢？

　　王教授：我得再次声明，我现在已经处于江苏琼花集团公司顾问的地位，具有利益关系。我的评论是从现有的法律与事实出发(这个基本点是不容改变的！)，但可能更多地考虑对江苏琼花较为有利的情况。希望大家能予以注意，并作出自己客观的评价。

　　从目前江苏琼花披露出的违规行为情况看，主要是其在招股说明书中未能完全披露国债投资中的有关具体信息，即委托德恒证券和恒信证券进行国债投资的情况。

　　对这一问题需要全面的分析评价。首先我们要看到，信息披露的一项基本原则是信息披露的内容要具有充分性或曰完整性。也就是说，凡是投资者判定证券投资价值所需要的信息以及对证券价格有重大影响的信息均必须披露，不应有任何欠缺与遗漏。国债投资的方式是委托投资还是自营投资，在证券市场运转正常、证券公司规范运作的情况下虽然其收益会有不同，但风险却不应有大的区别。可是在证券公司不规范运作、可能挪用上市公司委托理财资金的情况下，委托投资风险就要增加了。当然，即使是自营投资国债也可能出现意外风险，如德恒证券有限责任公司擅自变卖重庆港九(资讯 行情 论坛)公司国债事件。据此，从应为投资者提供更多的判断信息角度讲，江苏琼花在招股说明书中未能具体披露其国债投资中有关委托投资的情况，应属于信息披露上的违规行为。也正因为此，深圳证券交易所对该公司及有关人员做出予以公开谴责的决定。

　　其次，我们应对江苏琼花信息披露违规行为的具体性质进行分析。对信息披露违规行为性质确认的关键，是根据行为性质与严重程度判断其是属于一般性的违规行为，还是已经构成证券市场虚假陈述行为。根据《证券法》第63条、第72条的规定，虚假陈述包括虚假记载、误导性陈述、重大遗漏三种情况。最高人民法院在其司法解释中规定，不正当披露信息也属于证券市场虚假陈述。在招股说明书中未具体披露国债投资中有关委托投资的情况，显然不属于虚假记载，也不属于误导性陈述或不正当披露，唯一可能构成的是信息披露有重大遗漏。

　　《证券法》中对何为信息披露有“重大遗漏”未作解释规定。最高人民法院的司法解释《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第17条规定：“重大遗漏，是指信息披露义务人在信息披露文件中，未将应当记载的事项完全或部分予以记载”。那么什么是招股说明书“应当”记载的事项呢？在中国证监会发布的《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号——招股说明书(2003年修订)》(下称《招股说明书准则》)第4节“风险因素”中，以列举加概括的方式规定了应当披露的风险因素，但未以列举方式规定国债投资是否需披露到自营投资还是委托投资的程度。其第10节“财务会计信息”第129条规定：“发行人应扼要披露最近一期末财务报表中主要固定资产类别、折旧年限、原价、净值、净额及折旧方法；主要对外投资的投资期限、初始投资额、期末投资额、股权投资占净资产的比例、股权投资占被投资方的股权比例及会计核算方法；有形资产净值，有形资产净值为总资产扣减无形资产、待摊费用及长期待摊费用后的余额”，也未要求对对外投资包括国债投资披露到是否自营投资的程度。但需注意的是，《招股说明书准则》第3条规定：“本准则的规定是对招股说明书信息披露的最低要求。不论本准则是否有明确规定，凡对投资者做出投资决策有重大影响的信息，均应披露”。第37条规定：“发行人应针对实际情况，对本准则规定的风险因素有选择地进行增减，但对减少的应说明理由。在披露风险因素的顺序上应遵循重要性原则。”据此，在信息披露上实际存在法定情节与裁量情节两方面的要求。所以，江苏琼花不能仅以《招股说明书准则》中未规定对国债投资的披露具体程度为由，认为其不属于信息披露有“重大遗漏”，要求免除其责任。但是，《招股说明书准则》未作明文规定，就需要发行人与中介机构对此项事项是否构成“对投资者做出投资决策有重大影响的信息”，是否需要披露作裁量判断，这确实是给发行人与中介机构增加了许多风险。

　　《招股说明书准则》第36条规定：“本准则所指的风险因素是可能对发行人业绩和持续经营产生不利影响的所有因素，特别是发行人在业务、市场营销、技术、财务、募股资金投向及发展前景等方面存在的困难、障碍、或有损失。发行人应主动披露上述因素及其在最近一个完整会计年度内受其影响的情况及程度。”江苏琼花在招股说明书的“特别风险提示”一栏以及“风险因素”一章中披露了国债投资这一风险因素，也披露了国债投资的损失风险包括可能的损失程度，做出定性与定量分析，其对国债投资损失风险的披露实际上涵盖了委托国债投资的全部风险，而且其国债投资的最终回收结果也是与其在招股说明书中所披露情况基本相符，甚至损失还要小一点，应当说其招股说明书已经将“对投资者做出投资决策有重大影响的信息”作出了基本披露。

　　信息披露强调所谓“重大性”标准。尤其是构成虚假陈述的关键是信息披露有“重大”遗漏。所以，虽然凡是“对投资者做出投资决策有重大影响的信息”均应当披露，但仅仅在这些“有重大影响的信息”的披露上出现一般性的遗漏是不构成虚假陈述的。在此，一定要把需要披露信息的“重大”与遗漏信息的“重大”相互区别。前者决定的是信息是否应当披露的问题，无重大影响者根本不须披露，自然也就不存在遗漏问题，而后者决定的是应当披露而未披露的信息是否构成遗漏的“重大”。但是，无论未披露的信息是否构成重大遗漏其本身均属于“对投资者做出投资决策有重大影响的信息”，所以不能将前者的“重大”误认为也是后者的“重大”。

　　如果江苏琼花在招股说明书中对国债投资及其风险完全未作披露，那么其行为肯定构成“重大遗漏”，但目前江苏琼花的失误只是未进一步具体披露其国债投资中有一部分是委托投资，也未能充分介绍风险实际发生时准备采取的对策或措施(包括目前实现的国债投资回收措施)，所以说虽然在信息披露上确实存在一定的疏漏，但是从其未披露信息的重要程度以及对风险的实际影响看，显然尚不足以构成“重大”遗漏，而是属于在信息披露上的一般性的违规行为。!

　　教训：法人治理建设刻不容缓

　　记者：江苏琼花是从一个家族企业逐步发展、演变成公众公司的，这种企业根植于市场，市场意识，经营手法，经营业绩其实都不错，上了市后，他们最需要注意的是什么？

　　王教授：应当说，江苏琼花是一个符合实质上市条件的公司，不存在虚报利润等欺诈上市行为。公司自成立以来，生产经营一直处于良好状态，主营产品PVC片板材，品质高，信誉好，在国内市场占有率位居第一，拥有客户2000多家，每年度净利润均在2000万人民币以上。该公司发展前景良好。2004年中期报告显示，销售收入为13768万元人民币，比去年同期增长24.7%，净利润1020万元人民币。

　　作为一个以民营企业为主发起人设立的股份有限公司，过去旧的企业管理模式与经营理念没有完全改变，公司决策管理程序就存在很不规范的地方。在国债投资这件事上，据说董事会决议批准的国债投资是自营投资，而公司财务部在具体操作时受证券公司的误导，以为自营投资国债与委托投资国债性质相同，未重新履行批准程序，也未向董事会报告就在德恒证券和恒信证券办理了委托理财事项。如果上述事实属实的话，江苏琼花的信息披露失误是过失造成的。

　　江苏琼花对其信息披露失误原因的种种解释确实令很多人都难以置信的。坦率地讲，如果过去没有参与过公司股票发行上市业务，我也会认为这是不可能的。但是，在了解了公司股票发行上市的实际过程以及其中存在的种种不规范问题后，就会发现那些看似不可能、甚至无法解释的事恰恰在实践中会经常发生。这也表明我国的现代企业制度建设工作在经历了组织形式建设阶段之后必须迅速转入治理机制建设阶段。

　　我认为，因为发生这一事件就将江苏琼花比作“罂粟花”恐怕是不妥的，否则，证券市场中与江苏琼花相似甚至较之更为严重的违法违规行为甚多，中国的证券市场岂不就成了恶花毒草之园，非推倒重来不可？所以，在此一定要区分问题的不同性质，对那些恶意欺诈投资者的行为，一定要给予严厉的处罚，但对那些因不熟悉证券市场信息披露规则而出现的失误，因不了解现代企业运作机制而发生的过错，则要给予教导与帮助，扶助它们走过蹒跚学步阶段，决不能一棒子打死，只有这样才能使我国的证券市场不断地健康发展，使上市公司逐步真正建立起完善的现代企业制度。