附文2：张卫星起诉国资委的行政起诉状全文

http://finance.sina.com.cn 2004年09月29日 11:19 新浪财经

　　原告：张卫星湖南电广传媒股份有限公司(简称“电广传媒”)流通股股东

　　委托代理人：何浦坤，北京市京都律师事务所律师。

　　被告：国务院国有资产监督管理委员会(简称“国资委”)，法定代表人李荣融主任。

　　诉讼请求：

　　请求法院依法撤销国资委批准同意电广传媒控股股东湖南广播电视产业中心(以下简称“产业中心”)“以股抵债”方案的具体行政行为(国资产权[2004]748号文)。基本事实：

　　原告张卫星持有电广传媒(股票代码000917)流通股股票100股，系该公司流通股股东(见证据1)。

　　2004年4月12日，电广传媒以产业中心为被告，以“以股抵债为”诉讼请求，在湖南省高级人民法院提起诉讼，同时申请保全股份。2004年4月13日，湖南省高级人民法院以(2004)湘高法民三初字第1号《民事裁定书》，裁定冻结了上述股份。(见证据2)截止本诉状作成之日，该案并未结案(包括撤诉)。

　　2004年7月27日被告会同中国证监会以答新华社记者问的形式发布了“以股抵债”的具体操作规则。(见证据3)

　　同日，电广传媒公布《关于实施控股股东“以股抵债”报告书》(见证据4)，宣布控股的国有法人股股东产业中心以其所持有的电广传媒股份抵偿其所欠电广传媒的债务，电广传媒相应减少注册资本。本次“以股抵债”确定的每股单价为7.15元。抵消债务总额为539,260,310.8元，抵消股份数量为75,421,022股。同时，产业中心和电广传媒将该报告书报送被告，请求予以批准。

　　经原告会同有关专业人士按股权分置的方法测算并合理考虑溢价因素，电广传媒的国有法人股每股市场价值不超过2.5元(即场外市场交易价格)。

　　2004年8月10日，被告以“国资产权〔2004〕748号文”批准同意电广传媒及其控股股东产业中心实施上述“以股抵债”方案。(见证据5)

　　2004年8月27日，电广传媒2004年第一次临时股东大会通过了《关于实施控股股东“以股抵债”报告书》。(见证据6)

　　从2004年7月27日以来，社会各界人士、著名的社会经济学者等已纷纷对电广传媒“以股抵债”方案提出了种种质疑和谴责，认为严重侵害流通股股东利益。

　　电广传媒的股票价格也从8月9日的收盘价10.29元跌至9月10日的收盘价8.03元(见证据7)，跌幅达22%，给原告造成直接的经济损失。主要理由：

　　(一)首先，在行政实体上，被告滥用了自由裁量权，属于违法行为。

　　原告认为，由于我国证券市场特有的历史遗留的股权分置的客观现实，关于上市公司国有股的定价审批，事关重大，极其敏感。定价过低，会造成国有资产的流失，损害国家利益；定价过高，会损害行政相对人——流通股股东的利益。我们可以将这种关系称之为跷跷板原理，流通股股东和非流通股股东各执其一端。国资委对国有股的批价会决定跷跷板两端利益的平衡程度，批价过低，将会导致非流通股股东的权益过度流向流通股股东，反之亦然。我们认为，国资委有义务把握好这个“度”，即批价的相对合理和公正，以保持跷跷板两端利益的相对平衡，而这个“度”，恰恰就是市场价格。批价畸轻畸重，都涉嫌行政干预，都会导致利益双方的冲突和对抗，引起市场秩序的混乱。

　　国资委的义务不是定价，而是判断价格是否相对合理，判断的标准不是独自闭门研究，而是认真倾听市场的声音，如举行价格听证、看价格是否被某一方操纵或者垄断。由于法律和行政法规没有对国资委的行政审批或者行政许可上市公司国有股价格做出专门、具体的规定，作为政府机构国资委应依据其他现行有效的法律和行政法规、甚至国务院一级以上的国家政策行使行政审批权或者行政许可权。固然，国资委作为国务院授权的机构代表国家行使国有资产的管理和监督职能，有履行出资人职责(见证据8)，使国有资产保值增值的职责，但决不能以此为理由和借口损害其他投资人的合法权益。被告作为政府机构，有法定职责维护法律的统一和尊严、社会经济秩序的稳定和不损害他人的合法权益的义务，这是不言自明的。遗憾地是，批准的国有股价格极其偏重或者畸重，是严重不当的行政行为，显失公正，属于滥用自由裁量权，违反了自己的法定义务。

　　其次，被告的批准行为也违反了下列法律和行政法规的规定，属违法行为。

　　(二)、被告批准电广传媒“以股高价抵债”方案的行为直接违反了《国务院关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见》。

　　2004年1月31日的《国务院关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见》第二条规定了“推进资本市场改革开放和稳定发展的指导思想：……遵循"公开、公平、公正"原则……坚持依法治市,保护投资者特别是社会公众投资者的合法权益；坚持资本市场改革的市场化取向,充分发挥市场机制的作用；坚持改革的力度、发展的速度与市场可承受程度的统一,处理好改革、发展、稳定的关系；……”，第三条第六款规定“ 积极稳妥解决股权分置问题。规范上市公司非流通股份的转让行为,防止国有资产流失。稳步解决目前上市公司股份中尚不能上市流通股份的流通问题。在解决这一问题时要尊重市场规律,有利于市场的稳定和发展,切实保护投资者特别是公众投资者的合法权益”。被告的批准行为是无视我国证券市场特有的股权分置的现实，是不尊重市场规律的行为，严重损害了社会公众投资者的合法权益，严重偏离了国务院推进资本市场改革开放和稳定发展的指导思想。

　　该“以股抵债”方案之实施将会对证券市场造成的主要危害简述如下：

　　1、原告违法批准国有股侵害流通股股东利益的“以股抵债”行为，为其他国有股和民营企业掠夺上市公司、肆无忌惮地公然侵害流通股股东利益打开了方便之门，树立了一个及其恶劣的榜样。这是打着防止国有资产流失的华丽旗帜，走到了公开侵吞流通股股东利益的另一个极端。

　　2、纵容、鼓励和提倡欠债不还，纵容、鼓励和提倡企业和企业家钻法律的空子，包庇了占用款中的大量存在的腐败行为，让流通股股东为已经腐败掉的坏帐买单、抹帐，会进一步激励和掩盖其中的经济犯罪。扰乱证券市场秩序，严重破坏社会信用，败坏了社会道德，是对我党和中央政府提出的“以德治国”战略、“以法治国”战略的严重破坏。

　　3、将会进一步打击本已脆弱的证券市场信心，“以股抵债”一旦全面实施，将可能引发股市的系统性风险，产生多米诺骨牌效应，首先波及整个金融市场，其次便向实体经济扩散，必然危及国民经济的稳步增长目标。

　　(三)被告批准“以股高价抵债”方案违反了《中华人民共和国证券法》

　　1、《中华人民共和国证券法》第三条规定：“证券的发行、交易活动，必须实行公开、公平、公正的原则。”被告作为国有法人股的管理者和履行出资人职责的身份，享有所有上市公司国有股的终极处分权，是电广传媒的“以股抵债”方案的利害关系人。在本案中，被告运用行政权力，以具体行政行为批准“以股抵债”方案。被告批准每股7.15元的“以股抵债”交易活动，违背了公平、公正的原则。

　　2、《中华人民共和国证券法》第七十一条规定：“禁止任何人以下列手段获取不正当利益或者转嫁风险：(一)通过单独或者合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格……(四)以其他方法操纵证券交易价格。”第一百八十四条规定；“任何人违反本法第七十一条规定，操纵证券交易价格，或者制造证券交易的虚假价格或者证券交易量，获取不正当利益或者转嫁风险的，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”被告涉嫌与电广传媒、产业中心等合谋，通过持股优势、行政权力等方法，将原来每股1。37元的资产入股价格，最终操纵到了7.15元，以获取不正当利益。

　　(四)被告批准“以股高价抵债”方案违反了《中华人民共和国公司法》

　　1、《中华人民共和国公司法》第一百三十条规定：“股份的发行，实行公开、公平、公正的原则，必须同股同权，同股同利。同次发行的股票，每股的发行条件和价格应当相同。任何单位或者个人所认购的股份，每股应当支付相同价额。” 在1998年底产业中心以电广传媒筹备组的名义“同次”发行股票和股份、成立电广传媒时，没有与流通股股东每股支付相同价额。(见证据9)

　　1998年底电广传媒公开发行股票时，以每股9.18元的发行价格向社会公开发行5000万股流通股。当时，产业中心将其全部资产与负债投入股份公司，并以经湖南资产评估事务所评估后的净资产13716.89万元人民币，按72.9%的比例折为10000万股国有法人股。产业中心在同次发行股票时每股仅支付1.37元，即每股少支付7.80元，已经构成违法。

　　2、《中华人民共和国公司法》第三十四条规定：“股东在公司登记后，不得抽回出资。”第九十三条规定：“发起人、认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后，除未按期募足股份、发起人未按期召开创立大会或者创立大会决议不设立公司的情形外，不得抽回其股本。”第二百零九条规定：“公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，责令改正，处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”产业中心要通过“以股抵债”抽回其股本，被告作为国有法人股的最终出资人，运用行政权力予以批准，是批准了违法行为。

　　(五)被告涉嫌参与和配合大股东操纵国有股价格，侵害流通股股东利益。

　　2004年7月27日被告会同中国证监会以答新华社记者问的形式发布了“以股抵债”的具体操作规则。而这套操作规则却存在着一个重大缺陷(漏洞)，既这套规则没有规定在控股股东回避的情况下，股东大会就“以股抵债”决议投票的最低投票率的设定。由于上市公司的控股股东享有(或者垄断)“以股抵债”的价格决定权和提案权，而享有否决权的流通股股东极其分散，多达6万余人(截止2004年6月30日本案电广传媒的股东总户数61708户，平均每户投资者持股约为2500股，)，如果没有最低投票率的限制以及考虑到部分股民根本未收到股东大会通、较高的投票成本的现实存在等因素，那么决议的公正、公平和合法性就没有保证，其合法性基础也不复存在，同时这也使大股东操控股东大会成为可能。原告对此难辞其咎。

　　同日，电广传媒公布《关于实施控股股东“以股抵债”报告书》、《电广传媒关联交易管理办法》、《电广传媒2004年半年度财务报告》、《关于公司大股东及关联方占用资金的专项审计意见》、《招商证券股份有限公司关于公司实施控股股东“以股抵债”报告书》、《关于实施控股股东“以股抵债”方案的债权人公告》、《关于公司独立董事征集投票权的法律意见书》、《独立董事征集投票权报告书》、《电广传媒2004年半年度财务报告摘要》、《电广传媒估值报告摘要》、《独立董事意见书》、《关于实施控股股东“以股抵债”方案的法律意见书》、《关于修改公司章程的议案》、《第二届监事会第八次会议决议公告》、《湖南电广传媒股份有限公司第二届董事会第十九次会议决议公告暨关于召开2004年第一次临时股东大会的通知》、《电广传媒2004年半年度主要财务指标》等一系列复杂的法律、财务文件。被告与电广传媒的密切配合，由此可见一斑。

　　从最终的投票结果看，2004年8月27日，在电广传媒2004年第一次临时股东大会上，大会通过了《公司关于实施控股股东“以股抵债”报告书》等议案。此次股东大会，95.95%的流通股股东没有出席或委托出席，与会流通股股东的代表表决权5,783,037股，仅占公司全部流通股股份总数的4.05％。该议案的通过，使电广传媒的控股股东产业中心侵害(或者“阳光下的掠夺”)电广传媒的流通股股东利益成为现实的可能，而电广传媒及其控股股东产业中心正是按照被告所指的发布的“以股抵债”规则执行的。可以好不夸张的说，即便每股定价9元(相当于股东大会表决当日电广传媒的股票价格)，产业中心同样能使其通过。

　　原告认为，被告以履行国有资产出资人的职责的身份与中国证监会共同制定了“以股抵债”的具体操作规则，实际上主持和领导了电广传媒“以股抵债”试点工作的实施。其以“国资产权〔2004〕748号文”批准产业中心实施以每股7. 15元的价格“以股抵债”的报告是一项具体行政行为；该行为鼓励了、并可视为以批准的方式具体参与、实施了电广传媒“以股高价抵债”方案。

　　只有约4%的流通股股东参加了投票，约96%的流通股股东没有参加这个投票。结果造成了4%的投票结果决定了另外96%的投资者的财产处置命运。对此结局的出现，原告在制定具体操作规则时对此规则缺陷的失察行为，难辞其咎。

　　(六)最后，在行政程序上，被告的批准行为与法院已启动的司法审判程序相冲突，应予撤消。

　　2004年4月12日，电广传媒以产业中心为被告，以“以股抵债为”诉讼请求，在湖南省高级人民法院提起诉讼。湖南省高级人民法院已经裁定冻结电广传媒的7540万股。说明此事先于被告的行政审批行为已进入司法审判程序，就应当按民事诉讼的程序进行。

　　2001年9月21日的《最高人民法院关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定》指出：“人民法院执行股权，必须进行拍卖。股权的持有人或者所有权人以股权向债权人质押的，人民法院执行时也应当通过拍卖方式进行，不得直接将股权执行给债权人。” 可见，执行产业中心国有法人股股权，必须进行拍卖，而不能由当事人以股抵债，自行和解。这是法定的还债程序的必要的环节。在该案未审理终结之前，被告本不应批准2004年7月27日电广传媒与产业中心签订的《以股抵债协议》(见证据)这一非法协议。显然，被告的审批与电广传媒正在进行中的民事审判相冲突，是一种涉嫌以行政审批权干预人民法院的审判权的越权行为。

　　综上所述，被告批准电广传媒“以股高价抵债”方案没有法律、行政法规依据，违反了自己的法定义务和相关法律法规；被告批准电广传媒控股股东产业中心“以股高价抵债”方案的行为，是一种为了单方面维护电广传媒国有法人股的利益而不惜严重侵害电广传媒流通股股东的严重不当行为和违法行为，该行政行为直接侵害了作为电广传媒流通股股东的原告张卫星的合法权益。现依据《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条、第十四条、第二十五条和1999年11月24日《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十二条之规定，特向贵院提起行政诉讼，请求贵院依法保护原告的合法权益。

　　此致

　　北京市第一中级人民法院

　　起诉人：张卫星

　　二零零四年九月八日

　　证据和证据来源：

　　证据1：张卫星的股东资格证明。

　　证据2：关于湖南电广传媒股份有限公司实施控股股东“以股抵债”方案的法律意见书

　　证据3：2004年7月27日《中国证监会、国资委有关负责人就采取有效措施纠正控股股东侵占上市公司资金行为、实施“以股抵债”试点答新华社记者问》

　　证据4：2004年7月27日，电广传媒发布的《关于实施控股股东“以股抵债”报告书》

　　证据5：2004年8月11日湖南电广传媒股份有限公司董事会发布关于控股股东“以股抵债”方案获国务院国资委批准实施的公告

　　证据6：2004年8月10日至2004年8月30日上证指数(资讯行情论坛)和深圳成指的日K线走势图和电广传媒(000917)的股价日K线走势图

　　证据7：2004年8月28日电广传媒2004年第一次临时股东大会决议公告