许浩

　　经过四个多月的等待后，7月25日，股民诉“股市黑嘴”汪建中操纵市场民事赔偿案，在北京市第二中级人民法院(以下简称北京二中院)开庭审理。

　　由于此案是国内首例因市场操纵被提起民事赔偿的案件，是否使用举证责任倒置规则？证监会相关专家能否出庭作证？将成此类案件的风向标。

　　三个第一

　　7月25日，下午1点45分，北京二中院开庭审理股民王某诉“股市黑嘴”汪建中、北京首放投资顾问有限公司(以下称首放公司)操纵市场民事赔偿案。早在3月21日北京二中院就受理了此案。

　　汪建中曾任首放公司的控股股东、执行董事、经理。他在中国资本市场监管的历史上创下了三个第一的纪录：汪建中是中国证监会首例引用《证券法》中的兜底条款——“以其他手段操纵证券市场”做出行政处罚的第一人；是第一个因发布咨询报告操纵市场被追究刑事责任的人；同时他也是因市场操纵被提起民事赔偿案的第一人。

　　因此汪建中的操纵市场民事赔偿案备受各界关注。

　　法院以法庭狭小，旁听证有限已发放完毕为由，将所有媒体挡在了门外。《中国经营报》记者从参加庭审的人员处了解到，汪建中因涉嫌刑事犯罪，被羁押未出庭，由其代理律师出席庭审。首放公司因被注销，因此缺席。

　　当日庭审从下午1点45分一直持续到5点结束。原被告双方交换证据指证环节，法庭要求双方补充新证据，辩论时间法庭将另行通知。

　　原告王某代理律师北京问天律师事务所张远忠告诉记者，在2007年1月1日至2008年5月29日期间，汪建中通过在其公司网站以及其他媒体上向社会公众发布名为“掘金报告”的咨询报告。而在每次发布咨询报告前，汪建中都会利用其实际控制的账户买入咨询报告推荐的证券，并在咨询报告向社会公众发布后卖出该种证券，实施操纵证券市场的违法行为，从而为自己获取非法利益。

　　2008年11月21日，中国证监会经调查，认定了汪建中操作市场的违法行为，并做出了行政处罚。

　　原告王某在此期间，因误信被告发布的“实战掘金报告”等一系列证券投资咨询报告，分别多次买入中信银行、中国石化、万科A等股票，并由此造成亏损额共计10万余元。为此原告认为，被告操纵证券市场的行为给原告造成了巨大的投资损失，被告应当对此承担赔偿责任。王某诉讼请求判令被告向原告赔偿投资损失人民币101079.75元。

　　谁承担举证责任

　　“股民王某与汪建中之间没有合同关系，汪建中发布的报告并非针对特定主体，原告与被告之间不具有任何民事法律关系；同时，首放公司发布报告系公司行为，汪建中买卖股票是个人行为，两者之间无任何关联，因此原告无权要求赔偿损失。”对于原告方的意见，汪建中的代理人北京康达律师事务所高子程称，“荒唐之极，原告损失与被告报告毫无因果关系，此案能立案审理本身就是个笑话。”此前，他曾担任汪建中行政责任和刑事责任案件的代理律师。

　　“你怎么证明汪建中的报告对股民的损失有直接影响？”高子程认为，在同一时期，其他券商同样推荐了中国石化、中信银行、万科等大盘蓝筹股，“由于不能排除是看了其他机构的推荐而做出买入涉案股票的可能性，所以原告关于看了北京首放的推荐而买入涉案三只股票的说法根本没有事实依据。”

　　对此，张远忠认为，股民只要是在汪建中发出报告之后很短时间内买入，造成损失，就应该可以确定股民的损失与汪建中的行为之间有因果关系。

　　除此之外，张远忠表示，由于被告方在答辩时，引用最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》(以下称《虚假陈述若干规定》)中关于被告免责事由的举证原则，因此原告同意参照该规定审理本案。

　　根据该规定，因果关系采用推定原则。这意味着，证明汪建中发布咨询报告的行为与原告的损失之间无因果关系的举证责任倒置，由被告方承担。

　　对此说法，高子程予以否认，“我方从来没有向法庭申请适用《虚假陈述若干规定》，是原告方向法庭申请适用该司法解释的。”

　　股民维权的风向标

　　究竟是谁先申请适用该司法解释？现在无法求证，或许也无需求证，因为关键的是法庭是否使用了该司法解释。

　　多位法律界人士分析认为，由于现在最高法尚未制定“关于操纵市场的司法解释”，在操纵股价民事赔偿案件的举证责任、民事责任主体问题、因果关系认定等问题上，只能依据普通民事案件的规则。这意味着股民必须证明汪建中的推荐报告对其损失有直接影响，才能构成法律上的因果关系，但是这一点是非常难以证明的。

　　而如果法庭适用《虚假陈述若干规定》中的因果关系，采用推定原则，举证责任则由汪建中承担，股民的胜诉概率将大大增加。由此，是否适用该司法解释成为此案胜负的关键所在。

　　“我认为法院审理此案时，应该适用《虚假陈述若干规定》。”张远忠说，“我查阅了大量的国外案例，美国等发达国家审理此类案件时，都采用了举证责任倒置原则。”

　　对此高子程认为，《虚假陈述若干规定》适用于虚假陈述引发的民事赔偿案件，如果将它适用于操纵市场案，无异于张冠李戴，如同用交通法审理医疗案件。

　　记者通过多种途径向法院求证此事，截至发稿前未获明确答复。

　　中国人民大学商法研究所所长刘俊海认为，采取举证责任倒置将降低股民维权门槛，有利于净化证券市场环境，但是在法律和司法解释未明确规定的情况下，不宜适用《虚假陈述若干规定》。但是，根据相关法规，法官审理民事案件时，可以根据案件实际情况分配原被告双方的举证责任。

　　“我认为，此案中法官可以分配被告方承担相应的举证责任，这样既不违反法律规定，也符合公平原则。”刘俊海说。

　　除了在举证方面外，刘俊海认为，此前证监会对汪建中案进行过调查，掌握了大量的证据，如果证监会能出示相应的证据，也有利于股民维权。

　　张远忠表示庭审当日，已经向法庭提交了 “证监会相关专家出庭对相关问题进行说明”的申请。鉴于操纵市场民事赔偿在国内属于首例，而证监会对上述比较专业的事实进行了调查，为此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第61条关于“当事人可以申请一至二名具有专业知识的人员出庭对案件的专门性问题进行说明”的规定，我们希望证监会相关办案人员能出庭对上述问题做进一步的说明。

　　“这在国内股民维权案件中尚属首例，在国外政府监管部门的工作人员以专家身份出庭作证是很常见的。”张远忠说，“到现在法庭对申请还没有给出回复。”

　　刘俊海认为，由于此案在国内属于首例，主审法官应该采取诸多积极的态度处理此案。“总要有第一个吃螃蟹的人，这个案子会成为此类案件的风向标，希望指引的是个好方向。”

　　汪建中股价操纵案过程

　　2001　北京首放成立

　　2007　1月1日至2008年5月29日期间，北京首放向社会公众发布咨询报告。在咨询报告发布前，利用其实际控制的账户买入咨询报告做出评价、预测或投资建议的证券，并在咨询报告向社会公众发布后卖出证券。汪建中以上述方式买卖的证券包括“工商银行”“交大博通”“中国联通”“四川长虹”等38只股票和权证。

　　2008　5月 证监会对汪建中和北京首放涉嫌操纵股价立案调查。10月 证监会对汪建中做出《行政处罚决定书》，没收违法所得1.25亿余元，并处罚款1.25亿余元。北京首放的证券投资咨询业务资格被撤销，汪建中被终身禁入证券市场。11月9日汪建中因涉嫌操纵证券市场罪被刑事拘留。

　　2009　6月 证监会向法院申请强制执行。11月 证监会宣布罚单已由北京市西城区人民法院执结完毕。汪建中被没收违法所得1.25亿余元，并处罚款1.25亿余元，2.5亿余元款项已上缴国库。

　　2010　北京的检察机关以其操纵证券市场罪提起刑事诉讼。10月28日，汪建中操纵股价刑案在北京二中院开庭审理，该案至今并未宣判。

　　2011　7月25日 股民王某诉“股市黑嘴”汪建中、北京首放投资顾问有限公司操纵市场民事赔偿案，在北京二中院开庭审理。

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