新浪财经讯 我国证券市场史上首个因“操纵证券市场”而被证监会开出2.5亿元天量罚没单的“汪建中荐股案”已移交检察院等待起诉。针对“操纵证券市场罪”的认定，业内仍存在争议。近日，几名法学专家在做客《方圆律政》杂志社时对“黑嘴”定罪的法律依据进行了中立的非论证式讨论。

　　虽然对于汪建中的行政处罚已经生效，但是刑事诉讼一直没有启动，这就涉及到“黑嘴”的行为到底是否构成“操纵罪”的问题。

　　根据报道，证监会出具的行政处罚书中以《证券法》第七十七条第四款“以其他手段操纵证券市场”对汪建中行为进行认定。

　　学界通常把“以其他方法……的行为”成为堵截条款，也叫兜底条款。这也是目前在此类案件审理中比较常用的方法，因国内资本市场发展尚不成熟，与之匹配的法律法规也并不健全。“兜底条款”的使用主要是为了严密法网，防止有罪无罚。

　　该条款也同时汪建中的律师们提供了无罪辩护的理由：由于证监会目前对这个“其他手段”的规定并未落实于法律，而是限于内部工作指引所规定的一些特征行为，使用未经公开的部门规章来认定违法行为，这种认定行为本身属于违法行政。

　　中国社科院法学所研究员刘仁文认为，如果用刑法中的“兜底条款”作为依据认定“操纵罪”将给社会带来消极影响。他认为对于类似行文应当首先判定其是否构成犯罪，如果没有，行政处罚后就不应提起诉讼，刑事诉讼与行政处罚的并行可能使公民丧失主体性。

　　法律界目前亦有观点指出，“操纵市场罪”必须是一种影响证券交易价格或者证券交易量行为，从而认为汪建中在牛市中做股评，且所推荐股票均为大盘股，未影响证券交易价格和证券交易量，不算是市场操纵。

　　对此，中国人民大学法学院刘俊海指出，操纵市场行为是一种自身不法的行为，与行为人在主观动机上是否以获取不正当利益或者转嫁风险为目的没有必然关联，也与行为人在客观上是否由于操纵市场行为而获取不正当利益或转嫁风险没有必然关联。英、美、德等资本市场大国也纷纷放弃了对市场操纵必须以谋取利益为目的的构成要件。

　　而针对此案之后，投资者向黑嘴索赔的问题，刘俊海认为如果汪建中所在公司在未来的民事诉讼中败诉，又没有其他财产可供执行，应当把纳入国库的罚款回拨给受害投资者。“从这个意义上来看，证监会的处罚行为不仅对行政处罚的层面上有里程碑意义，而且对推进民事赔偿案件的审判与执行也有重大促进意义。”

　　不过中国社科院法学所研究员张开平强调，不是说谁读了汪建中的“挖金报告”、看了电视、买了股票就可以去提起诉讼，这里还要求汪建中跟客户之间有一种信赖关系存在。“没有信赖关系存在，想要索赔，至少在美国法律没有支持的可能。”

　　也就是说，汪建中跟客户之间有信任关系存在，是成立民事赔偿的一个前提。根据民事诉讼中的“谁主张、谁举证”的举证责任分担原则，投资者向“黑嘴”索偿存在一定困难。

　　本次研讨会由《方圆律政》杂志社、中国人民大学商法研究中心和北京冠衡律师事务所共同主办，参会嘉宾包括北京大学法学院教授王世洲、中国社会科学院研究员张开平、中国人民大学法学院教授刘俊海、中国社会科学院研究员刘仁文、北京冠恒律师事务所合伙人刘卫东。