本报记者 万静

　　前不久，中国证监会立案查处了中捷股份、九发股份两起大股东违法占用上市公司资金案件。

　　8月5日，九发股份公告称：公司已收到证监会《行政处罚决定书》、《市场禁入决定书》，因大股东侵占上市公司资金的信息披露违法，公司和相关责任人被处以罚款。同时，公司原董事长蒋绍庆被处以10年市场禁入。

　　而在此前，因为类似的问题，中捷股份及相关个人也受到中国证监会行政处罚。

　　值得注意的是，虽然九发股份和中捷股份是因为大股东侵占上市资金问题被处罚，但《行政处罚决定书》的处罚理由却是“公司存在信息披露违法行为”。

　　为什么不能以大股东占用上市公司资金为由作出处罚呢？“证监会对大股东占用上市公司资金这种情况没有行政处罚权，只能从信息披露的角度对上市公司处罚。”一位证监会人士对记者说。

　　处罚过轻的后果

　　以证监会对九发股份的《行政处罚决定书》为例。九发股份“信息披露违法行为”有两大块。一块是通过开银行承兑汇票不入账的方式占用3亿元资金，对此，上市公司相关期间定期报告财务报表虚假记载；另一块是通过提供担保和关联交易占用3亿元左右的资金，上市公司未按规定披露与其关联公司的资金往来、未按规定披露重大担保事项。当然，这些资金转到了大股东九发集团。

　　也就是说，九发股份在资金被占用时，没有进行相关信息披露。证监会从违反临时报告义务、在定期报告和年报中作虚假记载的角度，对上市公司和董事会有关责任人进行了相应处罚。

　　一个明显的事实是，大股东违法占用上市公司资金比上市公司违法信息披露的危害性要大得多。仅以信息披露违法进行处罚，显然偏轻。这也是大股东占资行为屡禁不止的原因之一。

　　市场禁入的局限

　　事实上，关于市场禁入监管措施的有效性也正在受到质疑。在近日举办的“民营上市公司治理高层论坛”上，中国人民大学商法研究所所长刘俊海教授分析：

　　“目前的市场禁入制度仅禁止违法者从事证券业务或者不得担任上市公司董事、监事、高级管理人员，但并未禁止其成为上市公司的控股股东和实际控制人，更未禁止其成为有实无名的影子董事。因此，倘若立法者和监管者不斩断市场禁入者通过保留或者成为上市公司的控股股东和实际控制人、影子董事的后路，现行的市场禁入措施就会流于形式。一些市场禁入者完全有可能通过持有股份或者通过一致行动的谅解、安排、默契等手段控制该公司，此类问题须引起监管层的注意。”。

　　不同的两种观点

　　那么，为了解决上述难题，需不需要赋予证监会相关行政处罚权呢？

　　刘俊海认为，如果的确需要中国证监会更好地遏制大股东非法占用上市公司资金，赋予证监会此项权力值得研究。比如，应该按照大股东违法获利来确定罚款标准。

　　但是不少法律界人士认为，赋予证监会行政处罚权需慎重考虑。从证监会来讲，监管信息披露是最主要的方式，也是一个最有效的方式，还是最有利于市场机制发挥作用又不伤害上市公司和相关人市场主体地位的方式。如果信息披露做好了，市场的透明度就增加了，其他的法律机制，比如民事机制、刑事追究机制都会发挥应有的作用。

　　一些专家担心，如果赋予证监会太多的执法权力，监管太深入，深入到公司日常经营过程当中，那么势必会造成监管机构冗赘庞大，就成了计划经济体制下的企业主管部门了。证监会对投资者权益保护再周全也不是投资者的上帝，很多事情要靠投资者自己做。另外也要相信市场机制本身也会发挥作用的：证监会在处罚上市公司的时候，其股价应声下跌；如果上市公司改正了，股价就会回升。这样的机制也是很好的。

　　清华大学法学院王保树教授认为，遏制大股东占用上市公司资金，没必要再出台新的规定。证券市场监管应尽量用足现有法律资源。一方面，监管上按照关于信息披露的规定处罚当事人；另一方面，应鼓励受害人走民事诉讼渠道。