宋一欣：境外投资者违法违规监管制度亟待健全

　　宋一欣

　　今年2月20日，南宁糖业发布公告，称依QFII制度所产生的境外股东“马丁居里投资管理有限公司”(MCIM)和“马丁居里公司”(MCI)，在2007年8月23日至8月30日间买入南宁糖业股票1700万股，占上市公司股份总额的5.90%，该两公司于2008年1月4日至1月25日间卖出南宁糖业股票1450万股，占上市公司股份总额的5.07%。同时，南宁糖业认为，该两公司买卖该上市公司股票均未及时通知上市公司进行信息披露，违反了中国《证券法》、中国证监会及深圳证券交易所的有关规定。而该两公司的投资方为马丁居里有限公司(MCL)。根据2007年8月南宁糖业股票13元左右价位与2008年1月南宁糖业股票20元左右价位，粗略估算一下，该两公司或MCL的实际收益已在1亿元以上了。

　　其前，MCIM和MCI两公司在建仓南宁糖业并持股超过5%以上需要公告时，MCL及其两家子公司也没有及时公告，直到2007年10月24日才由南宁糖业作出相应的公告，而MCL作出的解释是，交易系统代码错误与中英文互译操作时间延长，其理由极为勉强。

　　由于MCL及其两家子公司没有及时履行公告义务，而所售股份已经超过5%的警戒线，因此，已经构成了对《中华人民共和国证券法》第四十七条禁止性规定的触犯，该条款规定：“持有上市公司股份5%以上的股东，将其持有的该公司的股票在买入后六个月内卖出，或者在卖出后六个月内又买入，由此所得收益归该公司所有，公司董事会应当收回其所得收益。”从证券法学的角度，谓之短线交易行为，对于短线交易行为，上市公司董事会应予以追讨，并行使归入权管理，必要时可以依法予以追讨，在反短线交易行为的法律制度上，境外国家或地区的法律是一致的，并非中国证券法所独创。

　　如果上市公司董事会怠于行使职权，则可以根据《中华人民共和国公司法》的有关规定，持有1%以上股份的公司股东，可以代表公司提起股东代表诉讼，要求短线交易行为人向公司退还非法收益，并追究上市公司董事会怠于行使职权的法律责任，反短线交易行为，不仅仅是公司董事会内部管理和监管机构市场监管的问题，也是中小投资者权益保护的问题。

　　另外，在本次短线交易行为遭受侵权损害的投资者，也可以根据《证券法》、最高人民法院的司法解释及相关政策性文件，依法提起民事索赔诉讼，而根据相关法律，也完全可以在中国大陆有管辖权的法院提起诉讼。

　　同时，根据《上市公司收购管理办法》第十三条的规定：”通过证券交易所的证券交易，投资者及其一致行动人拥有权益的股份达到一个上市公司已发行股份的5%时，应当在该事实发生之日起3日内编制权益变动报告书，向中国证监会、证券交易所提交书面报告，抄报该上市公司所在地的中国证监会派出机构(以下简称派出机构)，通知该上市公司，并予公告；在上述期限内，不得再行买卖该上市公司的股票。”而《合格境外机构投资者境内证券投资管理办法》第二十条则规定：“合格投资者的境内股票投资，应当遵守中国证监会规定的持股比例限制和国家其他有关规定。”而第二十一条更规定为：“境外投资者履行信息披露义务时，应当合并计算其持有的同一上市公司的境内上市股和境外上市股，并遵守信息披露的有关的法律法规。”很明显，MCL及其两家子公司在违反禁止短线交易的同时，作为大股东也违反了证券市场信息披露的有关规定，中国证监会或深圳证券交易所可以依据《证券法》及信息披露相关规定，对其作出行政处罚或相关处理，形成一个警示性的处理先例。

　　应该说，南宁糖业董事会及时公告的做法应当予以肯定，MCL及其两家子公司的行为，形成了中国证券市场境外投资者首例违规违法事件，其进一步的结果或追讨非法所得的情况有待观察，但是它却为开放中的中国资本市场如何加强境外投资者违法违规行为的监管，却及时提出了一个课题。

　　首先，通过完善《合格境外机构投资者境内证券投资管理办法》及证券交易所相关操作细则，使目前无法监控QFII背后的境外客户及其信息披露问题得到切实的改变，也应当要求QFII作为投资管理人应当切实承担起及时报告与代为信息披露的义务，QFII在分享中国经济发展及对外开放成果的同时，也应当切实遵守中国法律与履行对中国中小投资者权益保护的义务。

　　其次，通过证券交易机构与证券登记结算机构，建立QFII股票买卖的特别监控渠道，一但发生变异，及时知会上市公司董事会，让上市公司及时行使信息披露义务。对QFII股票买卖后的资金结算，不应采取T+1的资金结算体制，予以适当延长，对大额股票买卖及资金结算应有一定的监控措施。

　　最后，广而言之，对境外投资者除了加强短线交易行为的监管外，同样应当对其他内幕交易行为、操纵股价行为予以必要的监管，防患于未然。

　　(作者系上海新望闻达律师事务所合伙人、律师)