日趋严密的法网

　　傅明

　　证监会除了显示出手的决心，也应当向公众展示其出手的套路

　　长久以来证监会对市场操纵行为的打击总是给投资者绵软无力的印象。日前，证监会查处首个虚假申报操纵市场案，对周建明个人处以行政处罚，显示了证监会改变形象的决心。

　　虚假申报操纵市场行为的构成要件

　　结合相关法律法规和一般的法律原理，我们大致可以从主体、客体、主观和客观四个方面对此进行分析。

　　主体要件

　　一般而言，在受管制的证券市场上从事操纵行为的主体均符合操纵市场行为的主体要求，市场操纵的主体既包括组织也包括个人，既可能是上市公司本身，也可能是中介机构。

　　客体要件

　　在市场交易的过程中，挂单撤单本属稀松平常，相信每个投资者都做过。但是这一交易规则上的便利被周建明之流利用，就成了浑水摸鱼破坏市场秩序的趁手工具。在微观层面，其他投资者受此类虚假交易意愿的影响而受到损失；在宏观层面，虚构供求关系误导资金流向将使证券价格与公司的经营状况脱离，使资源的配置效率降低，造成社会资源的浪费。

　　主观要件

　　一千个投资者可能举出一千个理由来说明自己为何要进行此类操作，想来周建明也不例外。但是为什么正常情况下投资者的挂单撤单行为不会受罚而周建明却被出手拿下呢？

　　证监会公布的行政处罚书没有公布答案，但是我们可以从证监会已经下令试行的《证券市场操纵行为认定办法》看出端倪。证监会认定的虚假申报是不以成交为目的的操作，据此可推测证监会认定周建明进行频繁操作在主观上是不成交为目的而有扰乱市场从中渔利的主观故意。

　　客观要件

　　在试行的《证券市场操纵行为认定办法》中，虚假申报被进行了详细量化：如果行为人在同一交易日内，在同一证券的有效竞价范围内，连续或者交替进行3次以上的申报和撤销申报，可认定为频繁申报和撤销申报。行为人频繁申报和撤销申报；申报笔数或申报量，占统计时段内总申报笔数或申报量的20%；行为人能够从中直接或间接获取利益。

　　证监会不吝笔墨在行政处罚决定书里详细描述了周建明的操作手法，按照这种描述，周建明的行为无疑可以贴上虚假申报操纵市场行为的标签。

　　完善行政处罚的法律依据

　　按照行政处罚和行政责任的一般原理，追究市场操纵行为需要有明确的法律依据。

　　在证监会对周建明的处罚公告中，笔者除了看到对周建明操纵的过程进行细致的描述，并没有看到对其行政责任构成要件进行详细解释。对于具体操纵的行为的认定，是否需要主观目的、是否需要股价变化和成交量的结果、以及在这些构成要素的认识上是否采用推定、举证责任倒置的方法等等，这些都没有明确规定，基本处于空白状态，这难免令人对其认定的客观性、权威性和行政执法效率产生疑问。

　　因此，笔者认为证监会除了显示出手的决心，也应当向公众展示其出手的套路。具体而言，可以在以下3个方面加强法律依据的制定：

　　第一，证监会应当对各种操纵情况明确是要证明行为人有主观故意，还是无须证明其主观故意而只将其动机作为行为人的抗辩；

　　第二，证监会应当明确认定操纵行为是否需要考虑该行为有没有产生结果，如何计算该行为给市场和投资者带来的损失，或者如何计算行为人从中获利的数量；

　　第三，证监会应当明确举证责任的分配，使行政处罚程序更加规范。