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证券执法战争:内幕交易成为监管难题

http://www.sina.com.cn 2008年01月02日 15:56 21世纪经济报道

  本报记者 刘欣然

  有数据显示,自2001年以来,证监会一共调查涉嫌内幕交易案件上百起,行政认定并移送公安机关的十多件,司法判定构成内幕交易的只有几件,仅占案件总量的3%。

  内幕交易在调查、认定和处理方面,是证券监管领域的世界性难题。在这方面,美国是最为成功的国家,在约一百年的时间里,也经历了不断的反复,至今仍有很多争议,并没有找到根治“顽疾”的“灵丹妙药”。

  虽然《认定指引(草案)》取得了很大的突破,但是围绕着《认定指引(草案)》,还有很多争议和难点有待解决。

  这份指引下一步能否取得司法的认可是一大问题,如何计算内幕交易的利润,也迫在眉睫不容忽视。此外,举证倒置原则能否适用,目前也还有争论。

  尚待完善

  《认定指引(草案)》采取“明显优势”的证明标准,要取得司法机关的认同、理解。专家认为:“这是一个逐步的过程。”

  专家认为,司法机关的证据证明标准和行政机关应该是不一样的,因为司法机关对当事人是构成影响最严重,它可能会影响到当事人的人身自由,所以它的证明标准应该比行政执法要高。

  据了解,《认定指引(草案)》下一步想要进一步调整和完善的,其中一方面就是关于非法所得的盈利的计算,“这确实是个比较头疼的问题”。

  “买入卖出,如果说是单笔买卖,而且把所有股权卖掉,这个没有疑问,挣多少钱就是多少钱,赔多少钱就是多少钱。如果是多笔买卖,最后还有余股,没有卖完,不同的计算方法可以得出不同的结果。”上述专家说。

  首先,如果按照成本计算的话,今天卖出的股票按照什么成本计算呢?是先进先出还是先进后出,就是成本核算的一个办法。

  其次,你以什么时点作为结束时,比如今天算账这个股票10块钱,明天是11块钱,所以100万余股是多少钱呢?算不算盈利呢?这些都是问题。

  据了解,《认定指引(草案)》起草小组曾经就这个问题也有过专门的安排,想研究一下,是不是能给出一个比较通行的计算公式来,研究的基础结果是计算方法十几种,不同的情况下,想给出一个明确的计算公式,既不可能也不合理。

  因此,在对指引调整过程中,计算收益的方法更原则一些,没有一个具体的计算公式。

  《认定指引(草案)》规定:违法所得的计算,应以内幕交易行为终止日、内幕信息公开日、行政调查终结日或其他适当时点为基准日期。违法所得数额的计算,可参考下列公式或专家委员会建议的其他公式:

  违法所得(获得的利益)=基准日持有证券市值+累计卖出金额+累计派现金额-累计买入金额-配股金额-交易费用;

  违法所得(规避的损失)=累计卖出金额-卖出证券在基准日的虚拟市值-交易费用。

  值得一提的是,在2005年《证券法》修订之前,如果操作亏损,根据法律规定,没法对违法行为进行处罚。

  2005年《证券法》修订时,立法人员提出来,像类似这样的行为不能以是否盈利作为是否处罚的前提,对他的处罚不能以他的盈利为基础。也就是说,如果你操作亏损,也要处罚。如果操作盈利,还是罚款1到5倍。

  举证责任倒置悬念

  记者看到的一份课题报告中提出,“鉴于内幕交易的特殊性,在认定和查处时,需要在因果关系、证据使用等方面在保护当事人权利的前提下,有所突破和创新,这样才可能适应查处违法案件的需要。”

  “比如,目前就相关的立法来看,仍然坚持过错责任归责原则,要求行为人主观上有故意。但是这一点在证明的时候很困难。如果能借鉴美国的相关做法,如果嫌疑人采取‘拥有’内幕信息,就可以适用举证责任倒置的方法,由行为人自身证明自己没有利用内幕信息。这样其实把证明责任区分了不同层次,‘拥有’由查处机构证明,‘没有利用’由嫌疑人自己证明。如果从规则制定的角度来体现这种认识,可以设计成可反驳之推定。”

  但是最后这一原则并没有体现在《认定指引(草案)》中。这是因为《行政处罚法》里明确规定,谁主张谁举证,“你说人家有事,你就得说人家事在哪儿,所以你证明人家就要把人家那些事实证明清楚。”

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