证券执法战争：内幕交易成为监管难题

　　本报记者 刘欣然

　　有数据显示，自2001年以来，证监会一共调查涉嫌内幕交易案件上百起，行政认定并移送公安机关的十多件，司法判定构成内幕交易的只有几件，仅占案件总量的3%。

　　内幕交易在调查、认定和处理方面，是证券监管领域的世界性难题。在这方面，美国是最为成功的国家，在约一百年的时间里，也经历了不断的反复，至今仍有很多争议，并没有找到根治“顽疾”的“灵丹妙药”。

　　虽然《认定指引(草案)》取得了很大的突破，但是围绕着《认定指引(草案)》，还有很多争议和难点有待解决。

　　这份指引下一步能否取得司法的认可是一大问题，如何计算内幕交易的利润，也迫在眉睫不容忽视。此外，举证倒置原则能否适用，目前也还有争论。

　　尚待完善

　　《认定指引(草案)》采取“明显优势”的证明标准，要取得司法机关的认同、理解。专家认为：“这是一个逐步的过程。”

　　专家认为，司法机关的证据证明标准和行政机关应该是不一样的，因为司法机关对当事人是构成影响最严重，它可能会影响到当事人的人身自由，所以它的证明标准应该比行政执法要高。

　　据了解，《认定指引(草案)》下一步想要进一步调整和完善的，其中一方面就是关于非法所得的盈利的计算，“这确实是个比较头疼的问题”。

　　“买入卖出，如果说是单笔买卖，而且把所有股权卖掉，这个没有疑问，挣多少钱就是多少钱，赔多少钱就是多少钱。如果是多笔买卖，最后还有余股，没有卖完，不同的计算方法可以得出不同的结果。”上述专家说。

　　首先，如果按照成本计算的话，今天卖出的股票按照什么成本计算呢？是先进先出还是先进后出，就是成本核算的一个办法。

　　其次，你以什么时点作为结束时，比如今天算账这个股票10块钱，明天是11块钱，所以100万余股是多少钱呢？算不算盈利呢？这些都是问题。

　　据了解，《认定指引(草案)》起草小组曾经就这个问题也有过专门的安排，想研究一下，是不是能给出一个比较通行的计算公式来，研究的基础结果是计算方法十几种，不同的情况下，想给出一个明确的计算公式，既不可能也不合理。

　　因此，在对指引调整过程中，计算收益的方法更原则一些，没有一个具体的计算公式。

　　《认定指引(草案)》规定：违法所得的计算，应以内幕交易行为终止日、内幕信息公开日、行政调查终结日或其他适当时点为基准日期。违法所得数额的计算，可参考下列公式或专家委员会建议的其他公式：

　　违法所得(获得的利益)＝基准日持有证券市值＋累计卖出金额＋累计派现金额-累计买入金额-配股金额-交易费用；

　　违法所得(规避的损失)＝累计卖出金额-卖出证券在基准日的虚拟市值-交易费用。

　　值得一提的是，在2005年《证券法》修订之前，如果操作亏损，根据法律规定，没法对违法行为进行处罚。

　　2005年《证券法》修订时，立法人员提出来，像类似这样的行为不能以是否盈利作为是否处罚的前提，对他的处罚不能以他的盈利为基础。也就是说，如果你操作亏损，也要处罚。如果操作盈利，还是罚款1到5倍。

　　举证责任倒置悬念

　　记者看到的一份课题报告中提出，“鉴于内幕交易的特殊性，在认定和查处时，需要在因果关系、证据使用等方面在保护当事人权利的前提下，有所突破和创新，这样才可能适应查处违法案件的需要。”

　　“比如，目前就相关的立法来看，仍然坚持过错责任归责原则，要求行为人主观上有故意。但是这一点在证明的时候很困难。如果能借鉴美国的相关做法，如果嫌疑人采取‘拥有’内幕信息，就可以适用举证责任倒置的方法，由行为人自身证明自己没有利用内幕信息。这样其实把证明责任区分了不同层次，‘拥有’由查处机构证明，‘没有利用’由嫌疑人自己证明。如果从规则制定的角度来体现这种认识，可以设计成可反驳之推定。”

　　但是最后这一原则并没有体现在《认定指引(草案)》中。这是因为《行政处罚法》里明确规定，谁主张谁举证，“你说人家有事，你就得说人家事在哪儿，所以你证明人家就要把人家那些事实证明清楚。”