内幕交易稽查不比任何国家落后

　　本报记者 刘欣然

　　当市场好转并走向火热时，信息便能以最短距离最快时间转换成金钱，内幕交易随之比前几年更多地孳生。

　　如果说市场操纵是证券市场的大恶，那么内幕交易就是证券市场的最恶。“有证券交易的地方，就有内幕交易”，但是，“假如游戏规则容许某人在牌上作记号，那么还有谁愿意继续玩这种游戏呢？”证监会内部人士表示。

　　据悉，今年3月份证监会在内部试行了《证券市场内幕交易行为认定指引》(下称“《认定指引(草案)》”)。记者通过知情人士了解到，这份指引的组织形成，可以追溯到2004年。

　　“不比任何国家落后”

　　内幕交易“认定难”、“标准不一致”的问题一直困扰着执法工作，2004年3月，证监会启动内幕交易行为认定标准和证券市场操纵行为认定标准的研究，两项研究由上海证券交易所课题组和深交所课题组承担。

　　2005年，证券期货监管工作会议上，证监会将两个认定标准的研究作为年度重点工作之一。

　　据介绍，课题组先后分四个步骤开展工作：进行国别和地区的纵向比较研究；进行横向比较研究；对我国的立法和执法进行分析研究，结合纵向比较研究和横向专项研究的成果，提出完善的若干建议；依据《证券法》等法律、行政法规和规章的规定以及相关司法解释的精神，结合课题研究成果，借鉴国外成功的经验，起草认定标准草案。

　　课题组对美国、英国、香港等六个国家和地区的相关立法和行政执法等情况进行了研究，研究工作于2005年基本完成，形成了百余万字的研究报告和翻译资料。

　　2006年6月，完成《证券市场内幕交易行为认定指引》草案的初稿后，经过反复讨论，并根据各方意见进行修改，最终形成了《认定指引(草案)》。

　　“在这个领域，我们可以说是不比任何国家落后的。”业内专家认为，没有一个国家行政机关对违法行为的行政认定方面系统地给出一个标准。

　　“《认定指引(草案)》，实际上给出一种系统的认定标准。通过这些标准，我就能够认定内部信息、内幕信息知情人，从而也就能确定交易行为是否为内幕交易了。”上述专家说。

　　填补空白

　　此前，我国直接制定内幕交易的法规有：《禁止证券欺诈行为暂行办法》(1993年，下简称《办法》)、《刑法》(1997年)和《证券法》(2005年)。

　　通过这些法律规定，我国初步确立了惩处内幕交易的法律依据。但是存在的问题也比较突出。

　　第一，相关规则分布在不同时间颁布的不同的法律中，对一些核心概念的定义，存在着细微的差异，这些差异会使规则所覆盖的主体和所包含的行为难以界定。

　　比如《证券法》中规定的“非法获取”与《办法》第13条规定的“以不正当手段获取”在概念上不尽相同，前者的外延明显比后者要窄。还有，《办法》将公司的雇员规定在内幕人中，但是《证券法》中却将这个规定删掉了。

　　第二，一些规定比较机械，简单地执行无法体现设计者的意图。比如对内幕信息的界定中，如何理解信息的未公开性。

　　“关于信息的公开，许多国家采用形式与实质综合的标准。一般来说，衡量证券信息是否公开，有两个主要考量因素：一是是否符合规范的公开形式，二是是否为市场所消化。”上述专家说。

　　在英美国家立法看来，纵然在符合公开的形式要件，信息还不一定成为公开信息。只有等到该信息融入市场，被市场吸收和消化后，才能构成法律上的公开。

　　据“有效市场理论”，某项信息一旦被相当数量的投资人知悉，相关公司的股票价格便会很快地产生变动；反过来看，当股票的市场价格发生变动，也就意味着某一信息已经为市场所吸收。由此，在英美等国，便引出了前述“市场消化理论”或“融入市场理论”。

　　该理论的最大贡献为，它为信息公开提供了实质标准。在美国的判例中可以看出，在认定某项信息是否已经公开，法院要考虑该项信息是否已经被市场予以消化。一般情况下，法院必须考虑“内部人”是否在公司公布了信息后，等待了相当一段时间以使投资人获悉和消化，然后才在市场上交易。

　　《证券法》对“未公开”的含义和标准未做出规定。从信息披露的有关规定看，中国十分强调形式意义上的公开，而对实质意义上的公开，法律并不明确。

　　在一些案件查处的重要方面，我国之前的法律也欠缺相关规定，增加了对内幕交易查处的困难。

　　“比如对于抗辩事由，缺乏明确规定。其实，如果规定清楚了哪些行为不属于内幕交易，则违法行为本身的认定界限也就划分清楚了。”上述专家说。

　　《办法》第3条规定：“禁止任何单位和个人以获取利益或减少损失为目的，利用内幕信息进行证券发行和交易活动。”从其措辞不难看出，如果不是为了获取利益或避免损失为目的，就与内幕交易无关。但《证券法》取消了该规定，因其过于简单、呆板，有可能妨碍其他合法证券交易活动的开展。

　　据悉，《认定指引(草案)》中对内幕人的认定做了细化，补充了内幕人、内幕信息的范围，对当然内幕人、法定内幕人、规定内幕人和其他途径获取内幕信息者的举证责任进行了合理划分。

　　因此，这个《认定指引(草案)》的出台，被业界称为“填补我国行政执法领域没有专门的行政处罚认定办法这一空白”。

　　内幕交易行为认定

　　根据《证券法》第七十六条的规定，证券交易内幕信息知情人，在内幕信息未公开前，不得买卖该公司证券，或者泄漏该信息，或者建议他人买卖该证券。

　　同时《证券法》和《认定指引(草案)》都明确规定了“证券交易内幕信息知情人”的范围，因此，对于身份条件符合这一范围的人，同时在内幕信息敏感期内，有《证券法》第七十六条所列行为的，即可依法直接认定构成内幕交易。

　　值得注意的是，法律并不要求证明这些内幕人知悉内幕信息。当然，这些人能够举出充分的证据说明自己并不知悉内幕信息，也是有效的抗辩。

　　《认定指引(草案)》针对目前内幕交易行为认定工作中遇到的主要问题，从增强可操作性的角度，对《证券法》相关条款进行了细化，并对内幕人进行了扩充性解释，从内幕人、内幕信息、交易行为等方面明确了内幕交易的构成要件和认定标准，规定了违法所得的认定，从重、从轻、减轻及不予处罚的情形，以及不构成内幕交易的除外条款。

　　《认定指引(草案)》第一次使用了“内幕人”这一概念，将所有事先知悉内幕信息的人规定在这一章之中。

　　知情人士透露，针对《证券法》的相关规定，《认定指引(草案)》补充规定了四类主体为内幕信息知情人：发行人、上市公司；发行人、上市公司的控股股东、实际控制人控制的其他公司及其董事、检视、高级管理人员；上市公司并购重组参与方及其有关人员；履行工作职责获取内幕信息的人。

　　第2、3类人非常接近内幕信息，且在目前的执法实践中是出现最多，危害最甚，而根据现有法律的规定又无法认定的；第4类人主要包括信息生产及披露过程中能接触到内幕信息的公司秘书、印刷工人或媒体编辑等，《认定指引(草案)》也赋予了这些人抗辩的机会。

　　《认定指引(草案)》还规定了内幕信息知情人的配偶、父母、子女及其他因亲属关系获取内幕信息的人。

　　“这是考虑到虽然这类人不直接接触内幕信息，但由于与法定的内幕信息知情人有较亲近的亲属关系，且往往具有共同的经济利益，内幕信息知情人将信息泄漏给这类人，通过后者进行二级市场的操作即可逃脱法律的制裁，这已成为内幕信息的惯常模式，因此也应成为打击的重点。”上述专家说。

　　实际上，《证券法》只规定了内幕信息知情人和非法获取内幕信息的人，但在实践中，还存在一类人，既不是法定内幕信息知情人，与法定内幕信息知情人也没有任何关系，同时也不是通过非法手段获取内幕信息，如在电梯、餐厅等公共场合听到内幕信息知情人谈论内幕信息，再如拣拾到内幕信息的文件等，这些人就应该属于通过其他途径获取内幕信息的人。

　　根据《证券法》第七十六条，《认定指引(草案)》规定了三种内幕交易行为：在内幕信息的价格敏感期内买卖、建议他人买卖或泄漏信息。其中买卖包括以本人名义买卖和以他人名义买卖。

　　实际上，内幕信息知情人为了规避法律，大多是以他人名义买卖。如何认定以他人名义买卖，根据我国多年查处证券二级市场案件的经验，规定了两种情形：一是交易账户的资金来源和去向均非该账户的名义所有人，而是另一个人，后者应认定为该账户的实际所有人，即实际上的买卖人；二是该交易账户的代理人，他也是实际上买卖该证券的人。