证券执法战争：海外求法

　　西方发达国家的资本市场实践证明，一个能够实现有效监管的市场，才能够长期健康发展。

　　但是，对于起步较晚的中国证券市场来说，证监执法部门除了要吸收国外监管的成熟经验外，还必须面对现实的中国国情。

　　在中国的法律环境下，行政查处的每一个案件，都必须走完立案、调查、处罚的所有环节。

　　因此，即使每个已经立案的案件能够做到“平均250天就能够查结”也仍然让外界感到效率不高。

　　事实上，如果就走完全程的案件来比较，中国的证监周期可能比美国等西方成熟资本市场国家还要快一些。

　　据了解，美国证监会每年新立的案件，在数量上要比我们国家多，但立案后所走的路径很不相同。他们约90%的案件在进入正式审裁前就和解了，剩下进入诉讼程序的，大部分也在审结前和解，走完全程的很少。

　　因此，美国证监周期似乎从总体上要比我们短，证监执法的效率也要高于我们，对于违法犯罪的惩治力度也要比我们强。

　　这其中主要的原因是：

　　第一，美国的证监执法部门拥有民事起诉权。当证监部门收集的证据能够表明，被调查方有重大违法嫌疑的时候，证监执法机关就可以把案件及时移交法院去调查。其中，在这个过程中，双方可能随时和解，只要当事人提出认罚不认错，美国证监会也很可能选择结案。

　　但在当前我们的法律体制下，中国证监执法部门还不能去法院起诉当事人，不能仅仅依据间接证据就要求当事人交出所得，支付罚款。我们必须查清事实，依法处罚。一般来说，当中国证监会公开宣布之时，意味着案件的行政查处已近尾声，有了确定性的结果。

　　第二，美国的执法机构之间，可以平行执法，民事、行政、刑事并行，联邦、州都有权查处，形成执法竞争局面。同一违法行为，可能招致多方查处。

　　根据有关资料记载，美国证券犯罪的几次大案和解，并不是美国证监会所为。发起人往往是州检察院。

　　这些州检察院为什么能获取关键证据呢？因为，他们用的不是联邦法律，而是各州自己的法律。根据这些州的特定法律，有的州总检察长可以监管券商，被调查者无权保持沉默，无权聘请律师，不是故意违法也会受到调查。这些剥夺公民“基本权利”的规定，给了检察长极大的权力。

　　因此，为应对证券欺诈难取证、难认定的客观事实，美国是在权利和程序上做出让渡，让执法者拥有相当的权力。

　　目前，中国证监执法的取证在很大程度上需要当事人和相关人员的配合，没有办法保证强有力的取证权力。

　　“我们几乎每个案子，都遇到当事人躲避调查，询问时不说实情，说过的话随意更改。但是，在美国，证券调查部门有强制作证权，发出传票后，如不遵守，将在法院的监督下强制执行，并很可能导致民事和刑事责任。如果不说实情，一旦被证明说谎，将以妨碍司法而受到起诉。可以说，是刑事责任在支持着行政调查，以获取必要的证据。”长期战斗在证监一线的相关人士介绍。

　　由于证券欺诈往往没有直接证据，证监执法部门往往能收集到的主要是一些情势证据，要用种种非直接证据去勾画曾经的行为。这其中，不当行为发生在过去，历史是不可能再现的。案件认定是否准确，决定于推断是否合理，裁量是否适当。推断和裁量，需要空间。

　　因此，提高我国证监执法的效率，切实达到维护市场在公平、公正环境中运行的目的。

　　中国的证监执法体系应该考虑在借鉴国外经验基础上进行完善：

　　第一，必须加强证监调查权力。

　　为了更好地扭转目前证监执法部门调查难、取证难、认定难的尴尬局面，中国的证监执法部门应该申请拥有传唤权和强制作证权。

　　拥有这些权力后，调查中当事人将不得提供虚假证供，且有对应的藐视罪、妨碍司法罪和伪证罪；若有违反，将导致明确的民事和刑事责任，往往比原本的行为所受的处罚要严重得多。这样，将为行政调查的有效性提供切实的保障。这也是解决调查难的最基本要求。

　　第二，应当借鉴国际经验，允许证监会以某种形式提起民事诉讼，代受害人向违法者寻求赔偿，追回违法者的不当得利，并直接返还给受害者。让一个握有公权力的调查者去应对难以发现和认定的违法者，可以有效改变违法者与受害人的不对称地位。有了这一机制，中国证监执法过程中也就可能引入和解制度。

　　目前，尽管在内幕交易、市场操纵、虚假陈述等法律条文上，我们的证券法表述是比较全面的，与很多发达市场的相关立法，大体处于同一水平。

　　比如中国证券法第26条中，“保荐人应当与发行人承担连带责任，但是能够证明自己没有过错的除外”，这就将举证责任转移了。

　　《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》中，第四条规定，“会计师事务所因在审计业务活动中对外出具不实报告给利害关系人造成损失的，应当承担侵权赔偿责任，但其能够证明自己没有过错的除外”，这也是将举证责任做出了明确的分配。

　　但是，我国证监执法体系仍然完善与发展，仍然是任重而道远。