证券执法战争：谁是证券执法的绊脚石

　　年轻的中国证监稽查部门正在越来越受到关注。

　　股改以来，尤其是今年上半年，通过对“杭萧钢构”、“带头大哥777”等一批大案、要案的有力查处，以中国证监会稽查一局、稽查二局为主的中国证监稽查系统备受瞩目。

　　对于打击证券违法犯罪嚣张气焰，全力维护证券市场公平、公正的行动，市场报以了热烈的掌声。

　　但不解和疑问也随之而来。在这些大案、要案纷纷得到有力查结的同时，尚有相当多案件，经证监稽查部门正式立案长达半年甚至一年之久后，仍无任何结果对外公布？

　　“调查难、取证难、认定难”仍是我国证监稽查工作中无法回避的问题。

　　当前，扫清羁绊证监稽查工作的“绊脚石”，提高证监执法工作的惩治力度、频率和影响力，正在成为各方共同的愿望。

　　无法回避的“绊脚石”

　　“软的不行，来硬的。硬的不行，就来阴的。”常年战斗在稽查一线的相关人士告诉本报记者，被调查方的不配合是稽查工作曾无法回避的问题。

　　证券执法的实践证明，销毁和隐匿证据是被调查方不配合调查所经常使用的手段。其通过销毁和隐匿证据，不仅阻碍了稽查工作的顺畅进行，更对后期案件的取证和认定起到了极大的干扰和破坏。

　　经本报记者了解，就在稽查部门查处“科龙”案时，调查组就遇到了当事人公然藏匿财务资料和销毁证据的行为。

　　该案中，尽管调查方最终通过地方政府以及公安机关的协助，把相关的隐匿证据找了回来。但是，几费周折过后，稽查工作的效率已经大大下降。

　　“已经查处的大案、要案中，当事人躲避调查，询问时不说实情，说过的话随意更改的现象非常严重。”上述稽查人员说。

　　目前，由于我国证券法、刑法中没有进一步明确不配合调查的法律责任，因此，被调查方肆意设置各种障碍，阻碍调查正常进行的行为非常普遍。

　　对稽查人员直接的人身威胁、造谣中伤、诬告诽谤也正在成为被调查方阻碍调查行动继续进行所经常运用的手段。

　　据了解，有些当事人因涉及到比较大的案子，如果说情不行，不配合也不行的情况下，就会使用上述极端的手段。

　　除了被调查方给稽查造成的困难外，其他一些客观因素也在阻碍证监稽查工作的顺利进行。

　　中国是一个非常讲究人情的社会，“讲情”的现象就成了干扰调查人员正常调查的重要因素。

　　“尤其是派出机构在查案子的时候，上市公司都是本地的，与各种层面的人都有着千丝万缕的联系，经常会遇到讲情的情况。”上述稽查人员说。

　　与此同时，得不到国家其他机关积极配合的现象也正在成为证监稽查人员稽查效率提不高的一个客观原因。

　　根据新证券法，国家其他机关或部门有义务配合证监稽查人员的调查工作，但由于种种原因，证监稽查人员的调查请求并不是每一次都能得到全力配合。

　　比如对于工商资料的查询，各地规定不一样，有的可以查，有的是不让查，有的查得比较简单，有的可以查得比较详细。这样就直接影响了执法效率和质量。

　　当然，阻碍稽查工作的客观因素还远不止这些，因为历史遗留的大量证券非实名账户的存在，使调查人员找到实际控制人变得困难；网上银行的转账和网上交易留的痕迹相对来说比较弱，通过网上交易，IP终端连接也比较隐蔽；壳公司登记、注销过于频繁，一些基础材料不全。

　　“现在很多机构或个人为了炒作一只股票，注册几个壳公司，但炒完之后就把壳公司注销了事。”上述稽查人员说，来源于各个方面的阻力和障碍都在限制着证券执法的效率。

　　调查权力有限

　　“这里没有漫漫黄沙，却不缺少征尘；没有炮火，却漫布着硝烟。”面对欺诈性和隐蔽性极强的证券违法犯罪，跟诸多的客观原因一样，有限的调查权也是影响证监稽查部门办案效率的一个重要原因。

　　调查手段有限、权力有限已经成为当前我国证监稽查工作无法回避的内在问题。

　　一般而言，外界会认为，只要查到涉嫌某个案件的账户是属于某人，就可以认定这个人就是这一个账户的实际操作人。

　　但事实并非如此。比如，对于内幕交易的认定。内幕交易的成立，一般要满足两个条件：第一，被调查方，你要是内幕信息知情人，或者是你传递过这些信息，或者各种途径通过传递后，你知情了。第二，内幕信息是什么时候形成的，有一个敏感期。

　　“被调查方在这个敏感期里边不能买卖，敏感期以外的，这个内幕信息还没有形成之前你买的不算，公告以后买了也不算，就是要在这个敏感期间内买才算。”上述稽查人员说，这个时间点很难把握。

　　据介绍，要想认定当事人进行了内幕交易，首先，他要在这两个条件都具备的前提下，进行了交易。同时，还要证明这个交易账户是属于他的，这个交易单也还得是他下的，只有这几个都能取证、认定，才能完全证明，当事人进行了内幕交易。

　　与此同时，当案件到了刑事层面，这里面还得认定他有主观故意的问题。

　　举例来说，一个证券公司的高管周末参加过一个上市公司重组的内部会议，紧接着星期一一大早，该高管夫人的账户上就突然买了很多这个上市公司的股票。

　　一般来说，外界肯定会说，这还不是内幕交易？

　　但问题来了，作为监管机构，你如何证明，他夫人周一的这个买入行为是该高管透露了这个重组消息后做出的决定？

　　除了要找到直接的证据证明，他夫人的这个买入行为是与该高管有关外，证监部门事实上还要证明他夫人账户上的股票就是她买的，只有这样，内幕交易才能成立。

　　但事实上，只要配偶双方有比较好的配合，认定起来是非常困难的。

　　证券执法的实践证明，由于内幕交易取证的困难，常常导致监管机构明明知道这里面有问题，但也不能随便做出任何结论。

　　另外，稽查过程中追查资金来源行动中，必须要有银行的配合，但是在新证券法出来前，证监会稽查人员却很难实施。

　　在老证券法中第168条规定证监会有权“进入违法行为发生场所调查取证”，但是银行是否属于“违法行为发生场所”并没有明确的界定，而在银行的文件中列明有权查询银行账户的机构中并没有证监会。

　　至今，即使新证券法中明确了证监会有权查询当事人和与被调查事件有关的单位和个人的银行账户，证监会的办案人员查询前，也需要跟银行进行反复沟通，才能获准查询。

　　“总部或者省级的银行会比较理解，效率也很高，但是一些银行的基层机构就不是很理解，需要层层请示，这也影响了我们的办案效率。”接近证监会一线稽查工作的人员如此告诉本报记者，有时候这边还在请示，那边已经把钱转走了。

　　“250天一个案子已经很快了”

　　稽查链条长是影响证监稽查部门办案效率的另外一个内在因素。

　　据了解，为保证稽查行动的客观、公正，证监稽查过程，调查人员必须遵循一个严格的稽查办案程序，力求做到铁案。

　　目前，证监会整个执法调查和审理是分开的，审理部门与调查部门相对独立。

　　据统计，调查组在现场调查的时间，平均不到整个案件处理过程的1/3。另外有相当大部分的时间是稽查局在内部进行内审的时间。

　　“证监会在执法方面相当严格，我们初步意见出来之后，有一个专门的处审核取证手段是否合法，证据是否充分，认定是否准确，调查是否尽职，自己给自己找毛病。”接近证监会高层的人士告诉记者。

　　根据流程，经过内审处审查合格后，再由行政处罚委员会根据证据和事实，对案件做出行政处罚决定。如果涉及刑事的，将由其决定移送公安。

　　在上述人士看来，证券执法部门是一直在给自己设置门槛，以保证办案质量，不滥用公权力。

　　通过以上这么一个复杂而严格的程序后，最终案子才能正式结案，一个完整的证监周期也才算是结束了。

　　根据我国现行关于行政执法的规定，行政查处的每一个案件，都必须走完立案、调查、处罚的所有环节。

　　一组数据表明，一件涉嫌违反证券法律法规的案件，从立案、调查、认定，到行政处罚委员会做出处罚，平均需要花费的时间是240-250天。

　　“由于国外引入了和解制度，绝大多数案子都是刚立案不久，或者走到不到一半就和解了。”熟悉海外市场的一位律师事务所合伙人告诉本报记者，国内能够250天查结一个案子已经算是快的了。因为，根据欧美成熟资本市场的经验，一些走完全程的案子所花的时间往往比250天要长得多。

　　在该人士看来，近年来，国内证券违法案件呈不断上升趋势，目前，以中国证监会稽查局的人手要是能够保持这个查处速度就很不错了。

　　据了解，主要精力放在内幕交易和操纵市场方面的原证监会稽查二局，加上局长，编制总共只有24个人。其中，主要负责前期调查工作的三个调查处只有十几个人。

　　对于同时有上百个案子需要调查的稽查二局来说，这个调查力量远远满足不了要求。

　　“外界可能经常质疑这个案子查慢了，那个案子也查慢了。但实际的情况是，就这么多人，要做那么多事。”接近稽查二局的人士告诉记者。

　　据介绍，为了提高稽查效率，加大对违法犯罪的惩治力度，对于大案、要案，证监会稽查部门一般会成立专门调查组，因此，部分案件很快就得到了查处。