刘锐：构建证券市场司法外和解制度

　　刘锐

　　《刑法修正案(六)》已经十届全国人大常委会第22次会议审议通过。由于修正案扩大了刑法对资本市场的适用调整范围，提高了某些犯罪的法定刑期和罚金幅度，加大了证券市场的违规犯罪成本，博得了市场喝彩。

　　与其它惩戒措施相比，刑事责任属于最严厉的处罚措施，但具有“谦抑性”和“最后适用性”的特点，最理想的境界是备而不用。换言之，在成熟的市场监管体制构架中，至少要在行政权力、司法介入与私人执行等几个层次实现全方位的动态平衡监控。而从市场效率计，建立多元化的纠纷解决机制，大量采用和解等非行政、法律性强制手段，以分流司法负担，绝对是一个经济而又适用的明智选择。

　　常说美国佬精明，譬如说打仗老要英法日掏钱，国民超前消费基本由各国央行买单，依我看，其精明之处还在于日常司法活动中大量采用和解方式解决争端，和解更是在美国SEC的执法活动中大行其道。SEC有50%以上的案件在进入正式的民事诉讼或行政审裁程序前被和解，此外还有大量的案件在诉讼或审裁进行中和解。而在有关美国

证券欺诈集团诉讼的统计中，80%以和解收场，10%-20%被法庭驳回，只有1%-2%由法庭审判。

　　和解如此“吃香”，实在是因为它对原、被告以及监管者三方都“妙不可言”。和解后原告能尽早拿到赔偿，避免了耗时耗资的官司。被诉公司也减少了打官司的开销，因为法庭或陪审团的裁决结果很可能是巨额赔偿金，和解则省钱省时，还能避免法庭检控。SEC则乐见其成，可以将有限的执法资源投入到更急需的地方。在震惊世界的安然造假事件中，摩根大通掏出22亿美金、花旗掏了20亿美金。花钱消灾的结果是：受损的投资者早日拿到了赔偿金，精神上物质上获得了弥补；大行避免了闹到法庭后天文数字般的罚金可能导致的财务窟窿，同时法院停止对他们的合谋指控，保留了执业的清白；SEC也较好地维护了市场的健康与平稳。

　　迟到的正义非正义，浪费大量资源的正义也玩不起。在我国证券市场的过往监管实践中，由于执法时机滞后和执法方式过于刚性所导致的问题不是没有。在个别大案中，当监管者耗费巨大人力物力、最后祭出严刑峻罚这一“法宝”时，违规行为已经蔓延到整个市场并造成了很恶劣的影响。结果却是，违规公司人去楼空，巨额罚金无人买单，事件中受损的投资者并没有得到补偿，这又反过来影响了证券市场执法的严肃性和威慑力。如果我们在执法时能考虑一下各方的承受能力，在时间上能提前介入，在方式上考虑一下和解等非强制手段，最后的结局可能不会如此尴尬。

　　无论是大陆法系还是普通法系国家，诉讼被视为一种恶或最多是一种必需的恶。在讲求和谐统一

传统文化之中国，构建证券市场的司法外和解制度更有基础。孔子的“听讼，吾犹人也。必使其无讼乎”，其政治思想即为无讼。道家的“人法地，地法天，天法道，道法自然”，祟尚的也是一种自然法观念，强调尽量不破坏人与人之间原有的秩序。法家虽然倡导法治，但依然没有否定无讼的理想，“以刑去刑”其实强调的是刑罚的威慑。

　　从利的方面看，解决证券市场争端是一种恢复原有秩序的活动，不仅不能创造效益而且要浪费大量资源。要减少这种负效用必须从两方面着手，一是减少纷争，一是减少解决纷争的资源浪费。减少纷争是治本，当然彻底，但几乎不可能。诉讼是昂贵的，以

证监会、司法部门当前有限的执法资源，去应对层出不穷、纷繁复杂的证券违法违规，很多时候是心有余而力不足。在当事人合意的情况下采取和解等非诉讼方式，不失为一条可行的问题解决之道。

　　“他山之石，可以攻玉”。 大量采用和解等手段治理证券市场，体现的是现代西方社会放弃“实质正义”而追求“接近正义”的一种法治理念。但这并不表明我们对破坏证券市场的恶人要放过一马，对触犯股市刑律、影响非常恶劣的不法分子，肯定要严惩不怠。所谓“重一奸之罪而止境内之邪”，也正是此次刑法修正案对某些犯罪加重惩处的重要目的。