投资者起诉德勤之我见

　　□宋一欣

　　日前，南京一投资者以《注册会计师法》第21、42条和新《证券法》第173条的规定，在上海市黄浦区人民法院单独对德勤华永会计师事务所提起诉讼，法院收了材料但尚未同意立案。

　　从投资者面对虚假陈述维权的角度看，这一起诉行为是值得肯定的。但是，值得关注的问题是，这一诉讼没有以最高人民法院司法解释《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》的有关条款为依据起诉，于是，引起了广泛的争议。

　　争议之一：该诉讼是否是证券民事赔偿诉讼？笔者认为，该诉讼也是证券民事赔偿诉讼的一种，只不过不像一般的证券民事赔偿诉讼首先起诉上市公司及其高管人员，然后再连带起诉中介机构(如会计师事务所)，而该诉讼没有选择起诉上市公司及其高管人员，而直接选择起诉负责审计的会计师事务所，是根据我国《民事诉讼法》的有关规定，原告有权选择起诉全部被告或被告之一，这一点无可非议。问题是，选择被告之一后，是否可以得出该诉讼不是证券民事赔偿诉讼的结论？答案是否定的，无论在证券市场内外，审计责任并非独立存在，而以一定的会计责任为前提，如果没有顾雏军编制虚假会计报告的行为在前，就不可能有德勤公司违反《注册会计师法》的行为在后，会计责任是前手，审计责任是后手，我们不能认为后手相对独立于前手，而得出因审计责任提起的侵权赔偿诉讼不是证券民事赔偿诉讼的结论。何况，无论前手和后手，都通过证券市场虚假信息披露欺诈投资者。

　　争议之二：适用《注册会计师法》、新《证券法》与适用司法解释是否相矛盾？笔者认为，这两者并不矛盾，司法解释明确表示其依据是《公司法》和《证券法》等法律法规，该诉讼所依据的法律之一是新《证券法》第173条，在新旧《证券法》中，该条文的差别并不大，却是虚假陈述民事赔偿所依据的条款之一，也规定了中介机构在虚假陈述民事赔偿中地位和责任，从这个意义上说，两者并不矛盾。勿庸讳言，司法解释是历史条件下的产物，存在有其合理性，也有一些缺陷，缺陷之一就是没有涵盖和协调好包括《注册会计师法》在内的中介机构法律中民事责任与虚假陈述民事赔偿的关系，中介机构的法律也没有进行相应的修订和完善，因此，出现了不应有的疏漏，但却“歪打正着”地为该诉讼绕过司法解释规定的前置条件文件的规定提供了方便。

　　争议之三：如何起诉？笔者认为，由于科龙公司及顾雏军等人从2002年以来在财务报告中存在虚增利润、未及时披露信息、虚假记载和重大遗漏的事实，根据《证券法》，其已构成虚假陈述，对此，符合一定条件且权益受损的投资者可以提起证券民事赔偿诉讼，但根据现司法解释，起诉必须有中国证监会作出的行政处罚决定书，或者有关法院作出的判定有罪的生效的刑事判决书，方可在相关法律文书作出之日起两年起诉。如果起诉涉及科龙公司，诉讼管辖法院必须为广州市中级人民法院，如果起诉不涉及科龙公司，则可以在其他省、市、自治区、计划单列市所在地中级人民法院起诉。要求赔偿损失的范围可以包括投资价差损失、印花税、佣金及其相应的利息。科龙投资者可以选择单独诉讼，也可以选择共同诉讼。

　　对这场诉讼引起的法律试验，笔者还有两个建议：

　　其一，根据新《证券法》的有关规定，尽快修订和完善已经实施几年的虚假陈述民事赔偿司法解释。建议可以考虑取消前置条件文件，将中国证监会处罚决定等文件，作为审理虚假陈述民事赔偿案时的重要文件而不是唯一的前置条件文件，其重要性程度由法院判定；将虚假陈述揭露日或更正日的定义确定得科学些，与证券市场价格和数量的骤然变化相联系；进一步明确中介机构的法律责任及其范围；协调相关中介机构法律中的民事责任与司法解释的衔接。

　　其二，考虑到审理中介机构虚假陈述行为的难度和专业性，应当考虑提高法院审理时的专业化程度。法院对中介机构的法律责任进行审理时，实施专门的司法鉴定，司法鉴定委员会成员可以邀请相关政府部门、行业协会及有关专家学者参加鉴定，必要时可以邀请被鉴定单位的市场竞争者代表参加，而且特别应当根据《审计准则》关注工作底稿、操作程序和责任范围的确定；实施专家陪审员制度，以提高审判的公信力、专业性和公正性；允许原被告双方提供专家证人发表专业意见，也允许原被告双方当庭对司法鉴定的结论对鉴定人进行质证。

　　(作者单位：上海新望闻达律师事务所)