改良股市土壤要靠司法救济

　　把原本属于投资者的权力还给他们，就是对他们最好的保护；从监管者角度而言，违法违规者最怕的也并不是行政处罚或刑法制裁，而是千百万受骗中小股东提出的民事诉讼。新的司法解释在对投资者的司法救济方面应力争一步到位，不能再在程序规则和细节上给中小股东维权设置障碍。

　　■张东臣

　　“硕鼠硕鼠，无食我黍！三岁贯女，莫我肯顾。逝将去女，适彼乐土。乐土乐土，爰得我所？”《诗经》的这段话似乎可以作为多数中国股民遭受无情掠夺后的真实心理写照。10多年来，中国股市之所以被“边缘化”、“空心化”，沦为“赌场”，根本原因在于中小投资者始终处于弱势地位，缺乏必要的维权手段。

　　在海外成熟市场，投资者往往非常重视投资的法律环境，特别是重视“利益无端受损后能否得到赔偿”。因为，这意味着其投资的安全系数。而在中国股市，无论是管理层还是投资者自身，则往往都把视线集中于股价或指数的短期波动，或更多从行政干预角度考虑问题，从而忽视了因市场土壤不良、民事责任缺位所带来的风险。

　　保护中小投资者合法利益，维护市场“公开、公平、公正”，这是监管当局的责任。在中国股市，“切实保护社会公众投资者特别是保护中小投资者合法权益”也是出现频率最高的一句话。前任

证监会主席周小川曾强调，“绝不能让害群之马从违法违规中占到便宜。要通过事后查处让做错事者深感痛楚，让问题严重的中介机构淘汰出局，让虚假披露或从事内幕交易的上市公司承担责任。”

　　然而，现实情况却往往是“管理层一保护流通股东的利益，股民就逃跑。”一直以来，中国股市保护投资者的方式主要是采取行政救济模式，而不是采取民事方法的司法救济模式。10多年来，发生在中国股市的违法违规事件多如牛毛，受到查处的有多少呢？中小投资者被掠夺的财富以千、万亿计，获得赔偿的又有多少呢？仅凭行政手段能达到保护投资者的目的吗？

　　自1992年至2005年6月底，证监会共公布了438个行政处罚决定。其中，违反信息披露行为仅110件，操纵市场行为仅19件，内幕交易行为仅7件，移送司法机关查处的案件也仅有86件。实践证明，证券监管部门对违法违规行为的行政监管不仅过程不透明，挂一漏万，而且处罚结果也往往只是事后的隔靴搔痒。更为重要的是，仅靠行政手段，受害的一方根本无法获得任何补偿。由此可见，保护中小投资者合法权益非但不能寄望于行政手段，相反还要警惕“行政权力部门化、部门权力利益化、部门利益法制化”。

　　“无救济即无权利。”法律如果不对投资者的维权诉讼予以明确的规定和保护，如果不设计出合理的民事诉讼程序制度，那么法律中写明的一切有关投资者权利的条文都将成为“美丽谎言”。从投资者角度而言，把原本属于他们的权力还给他们，就是对他们最好的保护；从监管者角度而言，违法违规者最怕的也并不是行政处罚或刑法制裁，而是千百万受骗中小股东提出的民事诉讼。

　　“国九条”颁布以后，对中小投资者的直接保护提上了日程。2004年以来，证监会主席尚福林多次在公开场合指出，中国将推动建设高效、便捷的民事诉讼赔偿机制，使投资者通过诉讼机制，运用法律力量，推动市场各方诚实守信，勤勉尽责。“以保护投资者合法权益为核心，推动包括股东代表诉讼制度在内的对投资者提供直接保护的基本制度尽快建立”，已成为证监会2006年改革的重点内容之一。

　　2005年以来，随着《公司法》、《证券法》的修订和实施，有关证券赔偿责任的条款更趋完善。但是，市场翘首以盼的相关司法解释却迟迟不见出台。可以说，现有的证券民事责任诉讼机制和相关司法解释已严重阻碍了我国证券市场的健康发展，必须进行彻底的修改。

　　当然，也有不少学者总是以“中国特色”、“不能照搬西方”、“发达资本市场照样有违规欺诈行为”、“保护国有资产”、“防止过度诉讼”等为由，主张循序渐进。事实上，对当前的中国股市来说，这些理由都是站不住脚的，多半都是短视或因噎废食的论调。因为，任何一个市场，如果投资者的合法权利得不到尊重和保障，这个市场就必然会被“边缘化”。因此，新的司法解释在对投资者的司法救济方面应力争一步到位，不能再在程序规则和细节上给中小股东维权设置任何障碍，不能再以任何理由“挤牙膏”。

　　首先，对证券侵权案件的受理范围不应再加以限制。2002年初，最高人民法院颁布《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》，其中规定法院只受理因虚假陈述导致的民事侵权索赔案件。而最新修订的《证券法》则明确规定，对虚假陈述、虚假评估、内幕交易、操纵市场的任何一种证券欺诈行为，只要是给投资者造成了损失，投资者就有权向法院起诉上市公司、公司实际控制人、保荐人等直接参与人，要求得到民事赔偿。因此，新的司法解释应保障投资者的诉权，没有理由在案件受理范围上人为加以额外的限制。

　　其次，要明确投资者的直接诉权，不再设置前置程序。高院的上述《通知》还明确规定：虚假陈述行为须经中国证监会及其派出机构调查并作出生效处罚决定。当事人依据查处结果作为提起民事诉讼事实依据的，法院方予依法受理。这种把行政处罚作为民事诉讼前置程序的做法，一直为国内法学专家所诟病。诉权是当事人一切诉讼权利的核心，如果投资者的诉权得不到保障，法律规定的各种诉讼权利也就无从谈起。从实践来看，由于证监会监管不力，对证券违法违规行为的查处不严并且严重滞后。对于一些明显的违法违规、侵犯投资者利益的行为，虽然早已在业内和舆论界成为公开的秘密，但监管部门却常常视而不见或进行内部消化，不予处罚。一些案件即便进行查处，也往往是在事后。此时，上市公司可能早已被掏空，大股东也可能早已资不抵债，没有偿付能力，或者相关当事人也早已携款潜逃了。这种前置程序等于是拔了“法律的牙齿”，实际上已变相成为违法者的“保护伞”，成为投资者维权的“拦路石”。

　　第三，应该由在信息占有上处于强势地位的被告来承担举证义务。在证券侵权案件中，投资者往往明知道对方的行为侵害了自己的权益，但由于信息不对称，作为弱势的一方却很难向法院提供相关证据。因此，在证券侵权民事诉讼范畴中运用“辩方举证”是保护投资者合法权利的具体表现。20世纪80年代初，美国为保护投资者利益，许多法院逐渐发展了“市场欺诈理论”以减轻原告的举证责任，并被最高法院认可。该理论认为，虚假陈述行为欺诈的是整个证券市场；投资人因相信证券市场是真实的以及证券价格是公正的而进行投资，其无须证明自己信赖了虚假陈述行为才做出投资；只要证明其所投资的证券价格受到了虚假陈述行为的影响而不公正，即可认为投资人的损失与虚假陈述行为之间存在因果关系。

　　第四，最好采取集团诉讼方式。据悉，新的司法解释可能具体将采取共同诉讼(代表人诉讼)的方式，也就是说，法院的民事赔偿判决将只对在规定期限内到法院进行了登记的投资者生效。相比之下，美国的集团诉讼则显得更高效快捷，保护充分，因为它的原告更具开放性，即只要投资者不明示放弃诉讼权利，诉讼代表人及律师即应把其纳入原告的范围。由于证券市场投资者众多，信息也未必通畅，如果要求所有原告都必须在规定期限内到法院进行登记，就可能在某种程度上对小额投资者维权形成障碍。