卢文道：交易所自律管理的法律特征

　　卢文道

　　交易所自律管理的地位和职能虽已得到新证券法的确认，但对于其性质、内涵及其与行政监管的区别，还有不同的认识。为便于准确理解交易所自律管理，有必要探讨其基本法律特征。

　　从法律属性看，交易所自律管理具有权利与权力双重属性。就交易所自律管理而言，一个通常的疑问是，其究竟是在行使权利(Right)，还是在行使权力(Power)？是一种什么样的权利或权力？提出这一问题的意义在于，在现代法制中，对权利和权力，法律制度调整的基点、内容、方式是有根本差异的，权利侧重于保护，权力侧重于限制。

　　按照民法理论，交易所属于社团法人，其自律管理权属于一般意义上的社团自治权范畴。而社团自治权中，权利和权力的界限已变得模糊，难以用传统意义上的权利和权力给予分类和分析。一般认为，社团自治权更多的是以权利和权力的混合体形式存在。交易所自律管理权也带有社团自治权的这一一般特征，即同时具备“权利”和“权力”的双重属性。

　　在上述双重属性中，交易所自律管理的“权利”属性，是相对于国家权力而言。交易所对进入其市场的会员公司、上市公司等市场参与者实行监督、管理和约束，是其作为自律性组织的基本权利，体现了其设立的目的(法人宗旨)，也是衡量其是否具备独立法律人格和法律地位的重要标准。证券法作为证券市场的基本法，对交易所的这一基本权利，如同对于其他市场主体之权利，应当予以确认和认可。新证券法对交易所自律管理职能的规定，多属于交易所作为独立性、自律性市场主体应当享有的自治权。在理论上，与其说这些规定是自律管理“权力”的来源，还不如说是对交易所自律管理“固有权利”的确认。

　　而交易所自律管理的“权力”属性，是相对于会员公司、上市公司等市场参与者而言，交易所对之监督、管理和处罚，具有权力特征。在实践中，交易所进行自律管理时，要与上市申请人订立上市协议，市场参与人之间也要签署交易所章程，而交易所会员和上市证券发行人自愿接受交易所依据业务规则进行的监督、管理是上市协议和交易所章程的重要内容。市场参与者自愿接受自律管理，属于权利的自主让渡和限制，而交易所则获得市场参与者让渡的权利并因之而集合为自治权力。因此，交易所对市场参与者的自律管理权力，实质上是市场参与者协议让渡权利的结果，是一种以私法自治为基础的权力。在法理上，来源于国家的权力属于公权力，来源于私人的权力为私权力，交易所基于市场参与者的同意和权利让渡而取得的自律管理权力，属于私权力范畴，在本质上有别于公权力的行政监管权。

　　从法律关系看，交易所自律性管理具有契约性。交易所进行自律管理时，要与上市申请人订立上市协议，并通过章程的签署约束市场参与人，这是境外交易所自律管理的通行做法，新证券法也有类似规定。

　　从理论上看，交易所是自律性组织，属于私法上的民事主体，其自律性管理的主要法律基础是契约关系，在对会员公司和上市公司的监管过程中，契约关系特别明显。比如，交易所监管会员公司，依据是会员间的契约--交易所章程，如要进入证券交易市场、参与交易活动，首先必须接受交易所章程，成为交易所会员。又如，交易所对上市公司的监管同样依据的是一种契约关系。股票上市时，交易所与上市公司要签订上市协议，协议一旦签定，表明上市公司接受了《上市规则》，交易所就可以依据上市规则对其进行监管，要求其履行信息披露等义务。上市公司同样也有选择其股份转让场所的权利，它可以选择在不同的交易所上市，在有场外交易市场的情况下还可选择场外转让。

　　从法律效力看，交易所自律管理具有强制性。交易所的自律管理总体上属于契约性管理，会员公司、上市公司作为契约一方，有义务遵守交易所业务规则，接受交易所自律管理。如违反这一义务，交易所可以依据规则，采取相应的纪律处分措施，由此使得交易所自律管理带有明显的强制性。在交易所自律管理的地位和职能规定于新证券法、获得国家法律的确认后，其强制力更为明显。从沪、深交易所现有业务规则和自律管理实践看，有关上市公司的强制性自律管理措施包括通报批评、公开谴责、暂停或终止股票上市交易，有关会员公司的自律管理措施包括通报批评、公开谴责、限制交易、取消会籍等。这些强制性的纪律处分措施，对自律管理相对人遵守自律规范，提供了约束和威慑，如果缺少强制性，自律规则将变成纯粹的道德规范，必然流于形式，整个自律管理也将成为“没有牙齿的嘴巴”。