许健：郎咸平没学好新证券法 批评只是主观推断

　　——访《证券法》修改起草工作小组组长许健

　　本刊记者　江红霄

　　历时2年3个月零10天的修订后，2005年10月27日，新《证券法》(下简称“新法”)以“赞成153票，反对2票，弃权2票”的表决结果，在人大常委会上获高票通过。

　　这一被认为自始至终将“保护投资者权益”纳入整个法律框架的“新法”，甫出即迎来舆论界的一片叫好。然而，市场的盘面反应却背道而驰：出台次日，上证综指最大跌幅曾达2.8%；在某财经网站关于“此次《证券法》修改对股市影响如何”的一项调查中，71.6%的人认为“难以改变股市疲态”。

　　“新法”对证券市场的影响有多大？会否如一些人担忧的那样，因缺乏有效的执行发挥不出应有的作用？

　　11月2日，在位于西城区西交民巷的人民代表大会办公楼的一间办公室里，全国人大财经委《证券法》修改起草工作小组组长、人大财经委调研室副主任许健博士，接受了《红周刊》独家专访。

　　打开了市场发展的边界

　　《红周刊》：现有的《证券法》(下简称“老法”)从1999年7月实施至今，给市场的感觉就是没有发挥其作为基本大法的应有作用，有人还评价其为中国最没有受到尊重的法律。

　　许健：这主要是由于“老法”有三大缺陷：1.法律调整的范围太窄、不全面、不具有代表性。2.对违规行为的处罚缺乏可操作性。比如内幕交易、操纵市场、欺诈客户这3大违法行为，在“老法”中是不用承担民事责任的，这怎么能让人感受其法律威力？3.“老法”给证监会的监管权限有限，以至于后来很多大案要案都无法查处。比如“亿安科技操纵股价案”，由于其操纵市场行为恶劣，加起来的各项处罚大概在10亿元左右，可是由于证监会当时不能有效冻结其相应账户，查处时发现原操盘资金的账户早就撤销了，连人都找不到了，查处根本无法落到实处。

　　就国际市场的经验看，本来证券市场上的违法行为查处就有难度，加上我国法律体系不健全，难上加难。因此，对“老法”相关条款的修订势在必行。

　　《红周刊》：“老法”实则只是一部股票现货交易法，“新法”显然范围更宽泛了。

　　许健：“新法”调整的范围当然不止是股票现货了。“新法”可以说囊括了所有的证券品种，包括期指、期权等衍生品种。这意味着只要在成熟市场出现过的品种，都可以按时、按需、按照情况推出，而且是合法推出的。因此，这种改动意义很大，打开了市场发展的边界。另外，还有很多条款也都打破了原有的限制性规定，开拓了市场新的品种和领域，有利于进一步发展市场机制作用。

　　《红周刊》：我们还发现在“新法”中几处关键条款末尾，总有“国家另有规定的除外”、或者国务院规定的其他方式”这样的文字。为什么会有这样的表述？

　　许健：这就是大陆法系体现出的优点。当今世界上存在着两大主要立法体系：英美法系和大陆法系。英美法系主要基于判例，以前例定后例，而大陆法系则是成文法系，一事一例。大陆法系的国家，在其法律形成过程中政府起了重要作用。但大陆法系一个很大的优点就是比较灵活，能够及时调整，而又不影响法律结构。

　　对“黑嘴”敲响了警钟

　　《红周刊》：我们注意到，有一个曾经争议非常大的条款，在正式出台时已经做了很大的改变，就是将“禁止各种传播媒介对上市公司的单只股票进行评价、推介”这一条，修改成“禁止利用传播媒介或者通过其他方式提供、传播虚假或者误导投资者的信息”。为什么会有这样的改变？

　　许健：这主要是考虑到对证券相关行业的管理宜疏不宜堵。虽然最初那样立法的本意是好的，就是想以此更好地保护投资者的利益，杜绝庄托“黑嘴”现象，误导投资者。但是真的这么做的话，会涉及到方方面面的事情。比如，如何界定？券商内部对单只个股的研究报告算不算？电视台咨询机构推荐股票的做法算不算？因此不具有很强的操作性，市场上反对意见也很大。而如果一项条款大多数人都反对的话，说明缺乏立法的基础。

　　因此“新法”中，将禁止行为规定得很清楚，一旦触犯就是违法，对“黑嘴”敲响了警钟。

　　《红周刊》：如此看来，在“新法”正式实施后，当前被投资者广为诟病的咨询机构拉会员入会、不负责任地荐股，甚至做“庄托”等这些侵犯投资者权益行为，将会有所收敛？

　　许健：应当是这样的。不过，由于法律不能前溯，所以“新法”实施以前的这类不当行为，还不能受到相应条款约束。但2006年元旦后，相关方面法律的约束作用应会体现出来。

　　为何加大证监会的监管权？

　　《红周刊》：此次“新法”赋予了证监会非常大的权力，使其几乎具有了准司法权。也有法学专家提出根本没必要允许证监会查封账户，否则容易使证监会成为公众攻击的对象。

　　许健：这个问题是草案修订过程中矛盾非常集中的一个焦点。由于这次“新法”的立法过程是公开立法，有时候有意无意地通过某种渠道透露出去可能修改的内容，就是要看看社会反馈，然后通过开座谈会、参照国外经验等做法，将法规修订得更完善。像“赋予证监会准司法权”这样的条款，会使人感觉证监会监管的范围大了，手段也多了，权利非常大，因此，反对声音不少。

　　但是修改小组的成员经过仔细考虑后，认为还是必须赋予证监会这个权力，不过同时也要有至少4、5个相应的条款对其权力进行约束。比如要出示证明、要第一把手签字等。

　　从国际经验看，哪一个国家证券监管部门的权利不是很大呢？英国监管部门的权利比警察还大，甚至还超出了司法部门的权利。任何法律的关键都在于执行，“老法”执法不力的现状是值得警醒的。

　　《红周刊》：目前在“老法”的执法中，明显存在着“重行轻民”的现象，比如中科创业的股价操纵案，最后追究的都是行政责任，而投资者的权利却没有得到相应的保护。在“新法”当中，这个问题能够得到有效解决吗？

　　许健：有国家的证券立法无一例外的都是以行政处罚为主，因为真正触犯刑法的证券案件数量还是很少的，民事责任又比行政处罚少，这三部分的处罚是相互配套的。这次“新法”对资本市场违规行为的处罚，基本上形成了“行政处罚、承担民事责任、刑事处罚”这样一条监管链条，会大大加大违规成本。

　　郎咸平没有学好《证券法》？

　　《红周刊》：不知道您注意到没有，人称“郎监管”的郎咸平对新《证券法》给予的评价并不高。按照他的判断，“新法”只有包含了美国证券法律中两条非常重要的原则：辩方举证和集体诉讼，才能真正做到保护中小股民，否则法律还是不能得到有效的执行。这种判断有道理吗？

　　许健：其实，郎咸平还是好意的。但我想郎咸平先生并没有很好地学习过“新法”，可能是以“老法”所见推断的吧？首先，我已经说过，我国法律体系是大陆法体系，美国则是属于英美体系，缺乏可比性。

　　这里我想就他所说的两点谈谈我的看法：其一，集体诉讼的具体做法，并不完全需要在证券立法中规定，在今后的司法解释里面，我想应该涉及到这些内容。其二，辩方举证问题，实际上就是无罪推定，即除非你能够证明自己行为是无罪的，否则就被认定为有罪。这在“新法”的很多条款中都涉及了。这也是这次证券立法当中一个很大的进步。

　　《红周刊》：退市问题也是“新法”出台后大家比较关注的一个焦点，有人认为这是“新法”中的重大瑕疵。为什么没有考虑这部分内容呢？

　　许健：关于退市的权限和制定具体规定的权力应该是证券交易所，国外证券立法也是采取这种模式处理的，这里还涉及到一个整体与局部的结构问题。

　　先说一个故事。世界级的雕塑大师罗丹有一次在创作一个雕塑人物时，将其雕刻得非常精美得一只手砍掉了。旁观者感到很惋惜，问他为什么。罗丹答道：就是因为这只手太精致了，破坏了作品的整体美。

　　对于证券市场的基本大法也是如此，存在一个合理的结构问题。对有些不是本质性问题的处理还会有国家的相关政策相配套。

　　改变了证券立法坐标体系

　　《红周刊》：最近有舆论认为，“新《证券法》的出台乃至实施，对于中国证券市场具有革命性、划时代的意义”，您怎样理解这种提法？

　　许健：我想这种观点是对的。革命性首先体现于，“老法”是一个限制性的法律体系，“新法”则是一个全方位调整各种关系的新的法律体系，它建立了新的市场秩序。革命性还体现于，“老法”出台于“亚洲金融风暴”时期，那时的证券市场处于“孤岛”发展模式。现在市场规模扩大了，很多当时的规定束缚了市场进一步发展。因此，“新法”对五大问题、六大条款进行了修订。它的修订代表了一个时代的结束，标志着整个证券立法坐标体系的改变。

　　“老法”那些限制性条款形成了一个具在局限性的立法体系，它的修订代表了一个时代的结束，也标志着整个证券立法体系坐标体系的改变，开始了证券立法的新时代。从大背景而言，则是体现了党的十六届三中全会和“国九条”大力发展资本市场的思路的。

　　总之，法律制度和框架的有效性体现出来是长期的，时间越长，越能体现它的好处和优点，新的证券将对市场的稳定和发展产生极为深远的影响，对此我坚信不移。-

　　人物简介

　　许健：

　　经济学博士、研究员，先后人民银行和全国人大财经委工作，现任财经委调研室副主任，《证券法》修改起草工作小组组长。参与主持了《政府采购法》、《中小企业促进法》、《证券法》等一系列法律的制定。研究方向为宏观经济、金融、财政等，著有《中国经济转轨中的货币控制》等八部专著，并发表学术论文数百万字。