严义明挑战顾雏军 让独董真正独立起来

　　独立董事制度推出已经四年，一直争议不断，日前科龙电器独立董事辞职，以及严义明律师自荐独董，希望掀起一场独董的独立运动，引起较大的社会反响，并再次引起了人们对独董制成败得失的关注和反思。独立董事制度是为完善上市公司治理结构而引进的公司制度，其出发点无疑是好的，目前也处于不断完善过程中。对独董制运行中所暴露的问题有一个较为完整的认识，并能够查漏补缺，将有助于更进一步推进公司治理结构的完善。

　　邓聿文：独董不独在于食洋不化

　　科龙电器三位天价独董的集体辞职，引发了人们对上市公司独董制度的再次关注和思考。此前，先后发生过郑百文独董陆家豪因未履行职责被证监会处罚10万元，伊利罢免独董俞伯伟，以及魏杰请辞新疆屯河独董职务等事件。从已有的独董事件来看，不管是独董自己主动请辞，还是被上市公司罢免，一般都意味着公司出现了严重的问题。比如，科龙电器近期就遭遇到了连连停牌、资金困境、被证监会立案调查等多重危机。现在的问题是，为什么独董一般都选择在公司最困难的时候辞职？为什么他们就不能和公司共患难？这反映了独董和上市公司之间一种什么样的关系？

　　我们先看一个调查。在目前沪深证交所上市的1000多家公司中，基本上配备了独董，总人数达到近4000名，平均每家公司3名以上。但是调查表明，约有5%的独董本人坦承是花瓶，不能发挥作用；60%的独董无暇顾及上市公司的经营状况，只是象征性出席股东大会；相当多的独董在董事会表决时从未投过弃权票或反对票。相应地，70%以上的投资者认为独董基本没用。

　　这基本上反映了独董的现状，显然，独董制度并没有起到证监会当初引入该制度时所设想的制约董事会的作用。科龙电器就是一个最好的说明。尽管三位独董提出了言之凿凿的辞职理由，但其在紧要关头溜之大吉的行为，依然使人们不能排除其借辞职推卸责任的可能性。因为三位独董的专业能力尤其是财务知识令人侧目，三位独董中，两位2001年底已经就职，另一位2003年5月就职。也就是说，最短的任期已满两年，不存在对上市公司缺乏了解的问题。三位独董没有尽职表现在：对由郎咸平指证顾雏军操纵科龙业绩而实施的并购合法性至今没有表态；近两年对于备受争议的科龙和格林科尔的关联交易没有一个明确的说法，甚至在证监会调查之后依然故我；长期不参加董事会，即使对于至关重要的讨论2004年亏损年报的董事会也未到场参与。所以，对于三位独董辞职的原因，不但科龙电器并不认同，就是在业界，也强烈地质疑三位独董非不能也实不为也。

　　所谓独董，其价值就体现在独立上。独立于谁？当然是独立于大股东以及大股东的代表董事。但如果它像上面所说的那样，在防止上市公司违规、保护中小投资者利益等方面无所作为，甚至沦为大股东的帮凶，那真是独董制度的悲哀。独董制度之所以在引入中国以来一直无法摆脱淮南为橘，淮北为枳的命运，很大程度上在于我们食洋不化。因为独立董事的作用能否实现，不仅与公司治理基础(如公司股权结构)，而且与独董制度本身是否完善有关。

　　首先，中外建立独董制度的公司股权结构并不相同。独董原是英美法系下公司治理的产物。美国独董制度的设计是以公司股权高度分散为前提的，独立董事在一定程度上是全体所有者的代表，他们通过参与决策和监督高层管理人员的行为最大限度地降低委托代理成本，以维护全体股东的利益。而中国上市公司的股权高度集中，且60%的股权并不流通。控股股东实际操纵和控制着董事会，并存在左右公司决策，损害中小股东利益的可能。所以，中国引入独董制度是为了防止管理层欺诈，维护中小股东而非全体股东的利益。这也就是说，引入独董制度的基础股权结构的不同，决定了所要达到的目的也不同，从而将影响独立董事应起的作用能否实现。

　　其次，中外公司治理的原有结构也不相同。英美国家公司治理结构是董事会一元制，而我国公司治理结构是董事会、监事会二元制。在二元制下，控制权与监督权被有效分开，监事会对董事会进行监督与制约，所以从理论上讲，设立独立董事已经没有必要。现在将两种原本不同渊源的制度设计人为地糅合在一起，由于其结果和功能有所不同，某些部分甚至可能发生尖锐冲突是在所难免的。

　　再次，中国独立董事的产生机制与其应起的作用相悖。证监会《指导意见》规定，独立董事的产生和选拔由董事会确定，而董事会又是由大股东控制的。若由大股东来选拔制约其行为，保护中小股东利益的独立董事，其结果只能是独立董事听命于大股东。

　　综上所述，由于设立独立董事是证监会对上市公司的明确要求，因此，上市公司即使不情愿，也必须服从证监会的规定；然而，由于上市公司掌握着独立董事的聘用决定权，因此，上市公司选择什么样的独立董事，取决于它对独立董事的目标要求。在一股独大和内部人控制较普遍和严重的现有公司治理结构下，上市公司显然是不希望独立董事对公司行为过多地干涉和监督的，因此，上市公司会努力地在市场上寻找那些愿意接受其合作要求的专业人士担任独立董事。而从市场看，由于相对于上市公司的需求，具备担任独立董事条件的专家几乎是无限供给的，因此，上市公司总能从中找到符合其合作要求的专家，也就是说，只有那些愿意与上市公司配合的受聘者才能得到上市公司的聘用。退而言之，即便上市公司上当，聘请了一些坚持原则，坚守独立董事职责的外部董事，聘用也只会发生一次，因为，该独立董事将在下一期中很快被解聘。所以，市场博弈的结果是：一切不符合上市公司要求的独立董事都将被出清。从独立董事的角度看，由于履行职责需要付出机会成本和冲突成本，因此，在主观上，大多数受聘者也是倾向于与上市公司合作的。当然，如果独立董事因任职期间的不称职行为被查出，可能会受到证监会的处罚。然而，从我国的实际情况看，独立董事因不作为而受到处罚的风险基本还只是一种潜在的可能性。因此，在缺乏制度约束的现实背景下，独立董事在行动上必然会选择不作为，不监督。

　　明确了独董不独的原因，我们就可以找出解决问题的办法。关键是如何从制度设计上下功夫，完善各项相关的规则和制度，使之确实能够在我国特殊的现实环境下行之有效。它包括独立董事在我国公司治理结构中的功能和定位，独立董事由谁来提名、如何产生，如何保证独立董事有真正的权力，以及如何保证独立董事认真履行职责等。

　　孙磊：独董的市场监督与责任心

　　严义明向顾雏军为首的科龙电器董事会发起了挑战。从法律的角度观察，他的行动只是一名股东在行使自己的法定权利。严义明以股东身份做出的合法、正常举动居然在国内证券市场具有首创性并引得万众瞩目，这表明我国股市还缺乏来自于市场的监督、约束机制。上市公司质量不佳其实就与此密切相关。

　　科龙电器现任独立董事的任期均不低于三年，他们经历了近年科龙业绩忽上忽下的全过程，顾雏军很多决定科龙命运的决策都得到了他们的认可。依公开披露的个人履历来看，三位独董都曾在成熟市场的上市公司担任过要职，应该非常熟悉现代企业的治理结构，数张文凭和资格证书又证明他们在工商管理、财务管理方面的知识与能力。由此推断，科龙独董的不独立并不能归结于他们个人专业素质，但仅仅从道德方面寻找原因，又无法解释国内上市公司为什么普遍存在类似现象。

　　在对广大股东不负责任的同时，科龙的现任独董忠实地履行了顾雏军赋予的职责--充当装点门面的花瓶，其主要原因恐怕有两点：一是独董的位子及天价津贴都是顾雏军控制的股东会所赐，独董按等价交换原则自然有俯首帖耳、惟命是从的倾向；二是现行法律、法规尚没有切实可行的董事问责制度，即使辜负、背叛了广大股东，独董们也多半不会承担什么实质性的责任，更不要说受到严惩。如此这般，独董缺乏责任心就是经济人理性的选择。

　　市场经济是契约经济，权利和义务构成了契约的基本内容，个体在市场中的身份对应着特定的权利、义务，独立董事当然也有相应的权、责、利。从公司的决策规则分析，大股东、实际控制人对决策有不可避免的重大影响，各股东之间的权利、义务根本在现实中无法同质，独董具有偏袒大股东的天性。由于信息不对称的客观存在，事先完全、有效地抑制大股东、公司管理层的自利行为难度相当大，通过事后的责任追究让每个人为自己的行为切实负责，是成熟证券市场通行的做法。这种追究有的来自于司法系统、有的来源于行政监管部门，有的则来自于受伤害的股东。严厉的事后惩戒常常可以起到防患未然的功效。倘若法律明确了科龙现任董事将为失职承担巨额的连带赔偿责任，顾雏军的资本运作可能就不会得到董事会长期、一致的大力支持。

　　与司法、行政部门相比，利益高度相关的中小股东有充分的积极性监督上市公司管理层。他们在成熟市场上或用脚投票，让股价下跌给并购者以可趁之机；或针对大股东、管理者的行为提起集体诉讼，让这些人付出高昂的代价，当然投资者的事后追究需要便捷的法律途径。司法、行政监管和市场监督共同保证着证券市场的健康与活力。

　　在股权分置的条件下，大小股东权利义务的非对等被空前放大，小股东成为了只有奉献义务却无收获权利的群体，这就是股权分置改革的原由，然而此项改革并不能彻底消除大小股东的矛盾。明白了股权分置改革不能包医百病，担心上市公司整体质量难以迅速提高，是近来市场罕见低迷的原因之一。为中小投资者行使权利创造条件，建立健全市场自身的监督功能，无疑是提高上市公司质量的重要方面。

　　严义明希望召开临时股东大会进而维护科龙股东利益，其做法不仅成本巨大，而且也无法惩戒科龙现任董事会以往的过失。假如不需要前置条件就可以直接提出民事诉讼，估计严义明先生就不会如此曲线维权。群众的眼睛是雪亮的，群众的力量是巨大的。让广大中小股东拥有法律利器维护自己的权益，那么包括独立董事在内的上市公司管理层都会提高其责任心，上市公司质量的提高也就有了更为全面的制度保证。

　　周义兴 徐坚：自律+他律=独董责任心

　　持有100股科龙电器的小股东--上海知名律师严义明，通过上海证券报向科龙电器全体股东征集提议权及投票权，以提议召开科龙电器临时股东大会，罢免该公司董事长顾雏军在内的三名独立董事及三名非独立董事，同时提议严义明等三人为新独立董事。

　　其实，只要是一个对国内股市稍有了解的股民，就大多知道上市公司的独立董事，因为其没有独立性，没有责任心，而多年来就一直被人称作是上市公司的花瓶、摆设，而这不仅只是指科龙电器已提出辞职、并被人称为天价独董的三位独立董事，而从上市公司的层面看，此类独董不独的现象，事实上在上市公司中已有相当的普遍性，因而对此现象存在的原因作一点讨论，应该说，对股市，对上市公司的治理就具有十分重要的意义。

　　然而我们想说的是，从事物存在的关连观点看，看一个事物的存在，不管其是合理的，还是不合理的，其之所以能得以存在，其中除个体原因外，应该说还肯定与其所处的具体制度环境有着相当关系。也就是说，一个不合理事物之所以能够生存，肯定也有不合理的制度因素存在。同样，如果具体到独董不独现象，也正如人们所了解的，一方面按现有相关独董的制度规定，上市公司中的独立董事选拔和决定，是由公司董事会决定的，而董事会又是由公司的大股东组成的；另一方面，独立董事的职责应该是维护全体股东，特别是中小股东的利益。因此从利益关系的角度看，上市公司的大股东，也就是公司董事会在决定独立董事人选时，出于利益上的考虑，其本能就会作出利己的选择，而当这样的事实一旦发生，且中小股东对独立董事人选又没影响力时，独董不独的产生就有了必然。所以，这完全可以说是制度使然，是制度的缺陷使然。

　　对于这次上海律师对科龙电器的挑战，对于上市公司的独董不独现象，对有关监管层来说，关键是要从上市公司的治理的高度看问题，要紧紧抓住独董为何不能独立的制度成因，进而对制度加以完善才是解决问题的关键。因为从制度层面讲，在一个不好，或者说有缺陷的制度环境下，不仅会使坏人有机可趁，就是好人也会变坏；而一个好的制度，不仅可选到好人使好人有所作为，而且也能防止坏人做坏事，即使做了也会被及时发现并制止。而这就是笔者对独董是否具有责任心的看法，同时也是笔者为何要说自律+他律=独董责任心的原由所在。

　　徐惠芳：但愿独董个个严义明

　　严义明挑战来了。他买了100股科龙股票，以股东的名义，挑战科龙的董事长顾雏军，以及科龙的独立董事。实在是令人敬佩。

　　顾雏军通过一系列眼花缭乱的手法，用极小的代价进入科龙，并通过所谓的资本运作，逐步侵吞上市公司资产现象，早有许多经济学家指出。例如，著名的郎咸平就在有关媒体上，用有关数据和事例，不断的揭露顾雏军的所谓资本运作，由此引起了著名的郎顾之争。笔者感到奇怪的是，身为科龙独立董事们，却对此无声，也未采取应采取的行动。直到香港和内地证监部门对顾雏军开始了查处，才匆匆宣布辞职。比起严义明来，科龙的独立董事是不是该汗颜？

　　笔者认为，现在许多上市公司之所以在事先没有征兆的情况下，骤然变脸，固然是有关上市公司缺乏诚信的缘故，但难道同独立董事无所作为，甚至于沦为帮凶一点也没有关系吗？

　　如何使独立董事制度更完善，对大股东更有制约力，是摆在管理层面前的一大难题。相信严义明挑战顾雏军，可以给市场和管理层带来很好的启迪。作为投资者，我们需要严义明，我们更期待上市公司中的所有独立董事，个个是严义明。只有独立董事不断地发出独立的声音，我们的股市才有希望。

　　陈奇：严义明的挑战能带来什么

　　无论严义明律师是否会成功，他以100股股东的名义挑战顾雏军、挑战科龙那些高薪的花瓶独立董事，至少给现在所有的上市公司，所有独立董事敲响了警钟。那就是随着投资者法律意识的增强，投资者再也不能容忍上市公司利用独立董事那制度来骗人了。

　　同时，严义明律师的挑战，也给管理部门出了一个题目，既现在的独立董事制度，究竟在多大程度上，起着保护流通股股东在作用？是否应该在制度上，法规法律形式上，对独立董事制度加以强化、改善以及充实，从而让独立董事真正的独立起来。从这个意义上讲，与其说严律师是在向顾雏军挑战，到不如说是在向现有的独立董事制度本身在挑战。

　　李伟：独董岂能一辞了之

　　自从去年的郎顾之争爆发以来，顾雏军及其旗下的科龙系上市公司就一直备受市场各方关注。最近严义明律师枪挑顾雏军更是将这场争论推向了最高潮。尽管证监会的最终调查结论尚未给出，但相关媒体的集中报道已使得我们对整个事件的来龙去脉有了大致的了解。科龙必将作为一个典型案例而被列入中国上市公司治理的史册。

　　独立董事在科龙案中发挥的作用也受到了极大地关注。作为少数同时在香港和内地上市的公司，科龙在内地上市公司中较早引入了独立董事制度，此次辞职的三位董事受聘时间分别为2001年、2002年和2003年，而据公司公告披露，其独立董事津贴在2004年达到了36万港元，这在全部内地上市公司中是最高的。但纵观在整个事件中的表现，三位独立董事并没有完全起到完善公司治理结构、维护中小投资者合法权益的作用。事实上，从独立董事制度被正式引入内地股市的四年多时间发展历程来看，尽管初见成效，但与广大投资者的期望仍有一定的差距。从一些违规上市公司的案例来看，独立董事们并没有发挥其为中小股东充当看门狗的职责，而一旦上市公司东窗事发，独董们往往以一纸辞呈一走了之，这是很不负责任的。

　　作为上市公司治理结构中的重要组成部分，独立董事的主要职责是对上市公司经营管理进行审查和监督，其对广大股东负有重大的信托责任。其是否作为和作为的质量与股东的利益密切相关。然而目前独立董事行为规范指引的缺乏往往使得独董们的行为缺乏必要的监督，权责的不对称必然导致独立董事制度流于形式。以科龙案为例，其问题从现在来看主要在于其会计和财务处理方式。而三位辞职的独立董事恰恰是财务领域的专家，其中两位还是英国ACCA的会员。依常理来看，科龙的财务会计问题应该会被发现，但是在去年郎顾之争，这三位独立董事也保持了不应有的沉默。这不能不使我们怀疑三位专家的职业操守。而在本次的辞职信中，三位专家认为：就任期间，科龙屡屡未能及时提供工作所需之资料，或对所提意见作出适当回应，所以感到公司并没有给予应有的配合及支持。假设其论述为事实，此三位独立董事任期最短为两年，最长为四年，长时间未能履行独董职责而未提出异议并公告股东，这更属于独立董事严重的不作为，由此给广大股东造成的损失岂能一辞了之。

　　曾经在相当长的一段时间内，名人们争相充当上市公司的独立董事，这恐怕是其主要看到了独立董事的名和利，但他们未能充分认识到其重要职责和义务。近来兴起的辞职潮可以看成是独董们在重压下的理性选择。只有充分认识到独立董事对广大股东的信托责任，才能切实履行好各项职责。而如何从制度上保证独董们的各项权利与义务则是监管部门应思考的重要课题。