市场需制度保障独董独立 独董不独在于食洋不化

　　邓聿文 责任编辑 林玲

　　科龙电器(资讯 行情 论坛)三位天价独董的集体辞呈，引发了人们对上市公司独董制度的再次关注和思考。此前，先后发生过郑百文独董陆家豪因未履行职责被证监会处罚10万元，伊利罢免独董俞伯伟，以及魏杰请辞新疆屯河独董职务等事件。

　　从已有的独董事件来看，不管是独董自己主动请辞，还是被上市公司罢免，一般都意味着公司出现了严重的问题。比如，科龙电器近期就遭遇到了连连停牌、资金困境、被证监会立案调查等多重危机。现在的问题是，为什么独董一般都选择在公司最困难的时候辞职？为什么他们就不能和公司“共患难”？这反映了独董和上市公司之间一种什么样的关系？

　　独董不独在于“食洋不化”

　　我们先看一个调查。在目前沪深证交所上市的1000多家公司中，基本上都配备了独董，总人数达到近4000名，平均每家公司3名以上。但是调查表明，约有5%的独董本人坦承是“花瓶”，不能发挥作用；60%的独董无暇顾及上市公司的经营状况，只是象征性出席股东大会；相当多的独董在董事会表决时从未投过弃权票或反对票。相应地，70%以上的投资者认为独董基本没用。

　　这基本上反映了独董的现状，显然，独董制度并没有起到证监会当初所设想的制约董事会的作用。科龙电器就是一个最好的说明。尽管三位独董提出了言之凿凿的辞职理由，比如“在任期间，公司屡屡未能及时提供工作所需之资料，或对所提意见做出适当回应，对于公司的关联交易，多次向公司查询有关事项，但公司并未给予合理关注”等等，但其在“紧要关头溜之大吉”的行为，依然使人们不能排除其借辞职推卸责任的可能性。因为三位独董的专业能力尤其是财务知识令人侧目，三位独董中，两位2001年底已经就职，另一位2003年5月就职。也就是说，最短的任期已满两年，不存在对上市公司缺乏了解的问题。三位独董没有尽职表现在：对由郎咸平指证顾雏军操纵科龙业绩而实施的并购合法性至今没有表态；近两年对于备受争议的科龙和格林科尔的关联交易没有一个明确的说法，甚至在证监会调查之后依然故我；长期不参加董事会，即使对于至关重要的讨论2004年亏损年报的董事会也未到场参与。所以，对于三位独董辞呈的原因，不但科龙电器并不认同，就是在业界，也强烈地质疑三位独董“非不能也实不为也”。

　　所谓独董，其价值就体现在独立上。独立于谁？当然是独立于大股东以及大股东的代表董事。但如果它像上面所说的那样，在防止上市公司违规、保护中小投资者利益等方面无所作为，甚至沦为大股东的“帮凶”，那真是独董制度的悲哀。独董制度之所以自2001年引入中国以来一直无法摆脱“淮南为橘，淮北为枳”的命运，很大程度上在于我们“食洋不化”。因为独立董事的作用能否实现，不仅与公司治理基础(如公司股权结构)，而且与独董制度本身是否完善有关。

　　首先，中外建立独董制度的公司股权结构并不相同。独董原是英美法系下公司治理的产物。美国独董制度的设计是以公司股权高度分散为前提的，独立董事在一定程度上是全体所有者的代表，他们通过参与决策和监督高层管理人员的行为最大限度地降低委托代理成本，以维护全体股东的利益。而中国上市公司的股权高度集中，且60%的股权并不流通。控股股东实际操纵和控制着董事会，并存在左右公司决策，损害中小股东利益的可能。所以，中国引入独董制度是为了防止管理层欺诈，维护中小股东而非全体股东的利益。这也就是说，引入独董制度的基础———股权结构的不同，决定了所要达到的目的也不同，从而将影响独立董事应起的作用能否实现。

　　其次，中外公司治理的原有结构也不相同。英美国家公司治理结构是董事会一元制，而我国公司治理结构是董事会、监事会二元制。在二元制下，控制权与监督权被有效分开，监事会对董事会进行监督与制约，所以从理论上讲，设立独立董事已经没有必要。现在将两种原本不同渊源的制度设计人为地糅合在一起，由于其结果和功能有所不同，某些部分甚至可能发生尖锐冲突是在所难免的。

　　再次，中国独立董事的产生机制与其应起的作用相悖。证监会《指导意见》规定，独立董事的产生和选拔由董事会确定，而董事会又是由大股东控制的。若由大股东来选拔制约其行为、保护中小股东利益的独立董事，其结果只能是独立董事听命于大股东。

　　简言之，由于设立独立董事是证监会对上市公司的明确要求，因此，上市公司即使“不情愿”，也必须“服从”证监会的规定；然而，由于上市公司掌握着独立董事的聘用决定权，因此，上市公司选择什么样的独立董事，取决于它对独立董事的目标要求。在“一股独大”和“内部人控制”较普遍和严重的现有公司治理结构下，上市公司显然是不希望独立董事对公司行为过多地“干涉”和“监督”的，因此，上市公司会努力地在市场上寻找那些愿意接受其“合作”要求的专业人士担任独立董事。而从市场看，由于相对于上市公司的需求，具备担任独立董事条件的专家几乎是无限供给的，因此，上市公司总能从中找到符合其“合作”要求的专家，也就是说，只有那些愿意与上市公司配合的受聘者才能得到上市公司的聘用。退而言之，即便上市公司“上当”，聘请了一些坚持“原则”、坚守独立董事“职责”的外部董事，聘用也只会发生一次，因为，该独立董事将在下一期中很快被解聘。所以，市场博弈的结果是：一切不符合上市公司“要求”的独立董事都将被出清。从独立董事的角度看，由于履行职责需要付出“机会成本”和“冲突成本”，因此，在主观上，大多数受聘者也是倾向于与上市公司“合作”的。当然，如果独立董事因任职期间的不称职行为被查出，可能会受到证监会的处罚。然而，从我国的实际情况看，独立董事因不作为而受到处罚的风险基本还只是一种潜在的可能性。因此，在缺乏制度约束的现实背景下，独立董事在行动上必然会选择不作为，不监督。

　　制度保障独董独立

　　由此来看，引入独董制度关键的问题还是如何从制度设计上下功夫，完善各项相关的规则和制度，使之确实能够在我国特殊的现实环境下行之有效。而要解决的问题主要包括独立董事在我国公司治理结构中的功能和定位，独立董事由谁来提名、如何产生，如何保证独立董事有真正的权力，如何保证独立董事认真履行职责等。

　　第一，尽快修改《公司法》，明确独立董事的权利和责任。比如，独立董事必须具有对董事会及其成员和经营管理层及其成员进行监督的权力；对公司的财务报表、关联交易和分红派息方案进行全面审核的权力；对公司的重大投资、交易和分配一票否决的权力；等等。同时，还应明确要求独立董事承担更大的责任，尤其是保护广大中小股东的利益。独立董事既然接受了权力与津贴，就要负起相应的责任。目前在证监会颁布的独董指引中，没有责任条款，应该加强对独董的约束，并建立相关的惩罚机制，这样才能从根本上解决问题。

　　第二，改进独董的选聘方式。应该把现行的主要由大股东选聘独董，改为由管理层或者其委托的独立第三方进行选聘。这是因为，独董要起作用就必须在一个公平的环境中产生，如果最初的选举存在问题，独董不可能真正起到保护中小投资者的作用。而在由证监会选聘独董的制度安排下，独董的行为将与上市公司无关，主要取决于证监会对他的要求。很显然，能否有效行使监督职责是证监会聘用独立董事的唯一标准，为此，只有那些认真履行监督职能的人才会得到聘用。另外，还可以采取累积投票、委托投票等方法限制大股东的提名权限，建立有利于中小股东的投票机制，提高独董选聘机制的独立性。

　　第三，独董职位要有一定保障。如果独董的独立性表现意味着其职位不保，独董如何敢真正发挥作用？所以，我们不能一方面埋怨独董甘于做花瓶，没有独立性；另一方面对公司随意解除独董职务却没有任何制约。有鉴于此，对上市公司解除独董职务，也应该参照解聘会计师事务所的办法，做出一定的制约。

　　当然，要从根本上发挥独董的作用，还必须解决国有股权虚置，股权结构过于集中，公司控制权市场难以形成，以及经理层缺乏长期激励和约束机制等问题。此外，在制度保障独董独立的同时，独董自身也要加强道德自律。