证券犯罪惩戒研究：暗数是被发现案件的1至4倍

　　□未被发现的证券违法违规案件，是被发现的违法违规案的1至4倍

　　□违犯违规案再犯案接近10%，证券公司“独占鳌头”

　　□违法违规行为从被发现到被惩处平均要花500天

　　□本刊记者 吴小亮/文

　　盛夏时节，伴随着德恒证券案开庭，金融证券领域的各类案件再度成为舆论焦点。回顾始于2004年初的证券业整顿，至今暴露出大量违规违法的行为，更有大批骇人听闻的金融罪案浮出水面。公众对于加强证券违法犯罪的查处之道愈加关注。

　　他们可能随时发问：我们的监管部门、执法机关，我们的法律法规的制定者，对于证券犯罪的惩戒效果究竟如何？

　　对于这些问题，对金融犯罪素有研究的北京大学金融法研究中心白建军教授，通过新近一系列研究成果，作出了回答。

　　近日，他在接受《财经》采访时，首先给出了一个学术概念——“违法暗数”。他指出，对这个“暗数”作出估计，正可以看出证券犯罪的惩戒实效。

　　所谓“违法暗数”，是指确已发生但尚未被记入官方统计的违法违规行为。“违法暗数”越大，估计值越高，也就说明未被发现证实的证券违法违规行为的实际规模越大；反之，规模则越小。

　　白建军教授带领他的学生们，搜集了从公开途径获得的中国证监会多年做出的全部“行政处罚决定”、“通报批评”、“整改通知书”，以及深沪交易所做出的全部“公开谴责”等文件，以接受行政处罚、通报批评、整改通知或公开谴责(以下统称“惩戒”)的各个行为主体为样本的分析单位，共得到符合上述条件的样本600余个，基本上代表了我国证券违法违规现象的全部被处罚案件。

　　他们通过对近300家上市公司和200多家证券公司的问卷调查发现，来自上市公司的被调查者对“暗数”估计的平均数值约为50%；证券公司对“暗数”估计的平均值约为70%。

　　“也就是说，在100个证券违法违规行为中，来自上市公司的被调查者认为，有50个左右的行为没有被发现和处罚；来自证券公司的被调查者认为，有70个左右的行为没有被发现和处罚。”显然，“无论哪个方向，证券市场中违法违规行为的‘暗数’是相当大的。”白建军这样作出概括。

　　严格执法降低“暗数”

　　证券市场违法违规的“高暗数现象”，与执法者的惩戒实效直接相关。

　　以上述问卷调查的比例对600余个样本进行研究，学者们估计，未被发现和惩戒却又实际发生的证券违法违规案件，应当在600件至2500件左右。

　　“这正是证券市场执法机构的执法效率的一个估计值，是其进一步提高其执法效率的空间所在。”

　　白建军特地向《财经》谈到了“违法暗数”的形成原因：

　　一方面，执法尺度的松紧掌握，往往在一定程度上受到政策导向的影响，监管者可能会将执法活动视为调控市场人气的手段之一；

　　另一方面，“暗数”的高低还与违法行为的类型有关，可能涉及刑事追究的违法案件，如内幕交易、操纵市场等行为，很可能与实际发案率差距比较大。

　　他并强调，“公众认同度”是执法机构发现、证实违法违规行为的重要执法环境和条件之一。简言之，认同度越高，则执法率越高，结果就是“暗数”越低；反之，认同度越低，则执法率越低，结果是暗数越高。

　　上市公司和证券公司对证券违法违规行为的“暗数”估计，是否也体现了他们对违法违规行为的态度？白建军的回答是肯定的。他指出，有关主体估计的“暗数”越高，越表明他们承认有大部分行为没有被处罚，同时也说明，他们对自己违法的受罚预期很低；也就是说，他们认为，即使自己实施证券违法行为，受到执法机关处罚的可能性也较小。

　　“可以假设，在‘违法暗数’与违法行为乃至再次违法之间，有一种正相关关系，即‘暗数’估计越高，则受罚预期越低，则违法乃至再次违法的可能性就越大；反之，则违法或者再次违法的概率就会越小。”他说。

　　实证数据显示，在近500个上市公司和证券公司的被调查者中，来自上市公司的被调查者对“暗数”估计的平均数值为50%，来自证券公司的被调查者对“暗数”估计的平均值超过70%，后者远高于前者。在白建军看来，这恰表明“证券公司工作人员也的确有较大的概率实施严重违法行为，亦即涉嫌刑事犯罪的行为；上市公司工作人员确实有较小的可能性实施严重违法行为。”

　　正由于这一现实，白建军特别主张，证券监管机关和司法机关要加大对证券违法、违规行为的处罚力度，以降低证券违法违规的“暗数”，增加公众对证券执法活动的认同度，从而加大证券市场违法者的受罚预期。

　　“再犯率”概率之谜

　　中国证券市场上还有一种违法违规“奇观”——人们经常看到有些人“多次踏入同一条河流”。

　　“我们把这叫做再犯率。”白建军告诉《财经》。研究发现，其600多个案例中，有57个是再次处罚案例，其中再犯两次以上的达26个。

　　若按照这个比例，“证券市场中违法违规的再犯率高达10%，也就是说，接近十分之一的惩戒对象在被处罚后，会再次进行证券市场的违法违规活动，而且有相当一部分公司不止一次重复进行违规活动。”这位学者痛心地说。

　　更令人关注的是再犯率的分布——仍然是证券公司独占鳌头。白建军等人的量化分析结果表明，证券公司的惩戒记录中，再犯率高达四分之一。在全部再犯记录中，证券公司所占比例近60%，上市公司则占28%。

　　“这意味着，不仅证券公司再犯的概率最高，而且绝大多数违法违规的再犯行为都是证券公司实施的。”他说。

　　研究还发现，再犯多数都发生在二级市场，例如证券经营机构诱骗投资者买卖证券、内幕交易、操纵市场、编造虚假信息扰乱市场、证券公司挪用股民保证金，以及证券经营机构混合操作等；只有不到40%的再犯发生在一级市场，例如擅自发行或制作虚假文件发行证券，承销或代理买卖擅自发行的证券，发行人未按规定披露信息或披露信息有虚假记载、误导、遗漏等；而发生在发行和交易市场的再犯此例并不高。

　　同时也应注意到，在所有被惩戒案例中，发生在二级市场中的违法行为在全部样本中占绝对多数，发生在一级市场中的案例此例甚微。因此，尽管发生在二级市场的再犯案例占全部再犯案例的首位，但毕竟只占所有二级市场案例的不到10%，而再犯案例在一级市场中的出现概率却高达15%。

　　惩戒对象的纵向位置不同，再犯率也不同。白建军等人的研究显示，再犯率较高的证券公司恰为全国性证券公司。有超过一半的再犯是由他们实施的，其余的再犯则由地方性公司所为。而且，在全部被处罚的全国性公司中，有近30%的公司再犯，在所有被处罚的地方公司中只有近6%再犯。

　　他据此指出：“全国性证券公司应当是再犯预防的控制重点。”

　　白建军的研究组通过定量研究还发现，在行政处罚以及公开谴责的范围内，惩戒之轻重与再犯之有无，并不存在确定的关联；抽象的被惩戒者并不会由于受到较重的行政惩戒就不选择再犯。

　　因此，仅仅凭借行政惩戒或准行政惩戒(即交易所的公开谴责)，即使在强度上的均衡性再高，也基本无法调控再犯率的高低。

　　然而，在中国的证券市场，不考虑犯罪“暗数”的情况下，有将近一半的案件具有刑事关联性；他们部分或全部符合证券犯罪的法律特征，却没有导致刑事司法程序的启动或作出刑事判决。这可能是对“屡罚屡犯”的一种解释。

　　什么决定了查案速度？

　　作为新闻媒体，“查案速度”一直是每一个记者最关心的话题；而在学者们的眼中，这正是惩戒的有效性的一个动态指标。

　　白建军带领他的学生，对600余个样本的时间差与惩戒实效之间关系进行考察，其中近90%的处罚决定的时间差可以被精确或模糊地计算出来。

　　结果发现，这些处罚决定的时间差平均值约为600天，中值为498天，最小值为零天，最大值为3208天。

　　“如果按中值来描述，违法行为从着手实施到被惩戒一般要前后经过近500天——应该说，这样的执法效率是比较低的。”

　　白建军言及此时，语气沉重。造成查处速度过低的制度原因，包括执法机关欠独立性、监管机构的监管权匮乏、证券市场的复杂性、监管技术的落后、监管体制的纰漏，等等。

　　白建军还告诉记者，查处速度与具体案件类型有很大关系。原来，当对于违法违规的惩戒依据是行业规范的处罚决定时，时间差的平均值为394天；惩戒依据是法规的处罚决定，时间差的平均值为679天；惩戒依据是法律的处罚决定，时间差的平均值为807天。

　　据此，他认为，由于中国证券市场尚未成熟，立法者不可能充分预见将来违法行为的情况，而法律与法规相对来说修改又比较困难，行业规范便显得尤为重要。证券监管部门及时制定和调整行业规范，可以在一定程度上对证券市场的健康发展起到保障作用，证券监管的效率也可能有所上升。当然，在制定行业规范时，要注意不能与有关法律法规相抵触。

　　从另一个角度的研究，也显示了证券违法和犯罪的惩处效率差异。研究者发现，当被查处行为不符合犯罪特征时，时间差的平均值约为363天；当被查处行为部分符合犯罪特征时，时间差的平均值约为986天；当被查处行为完全符合犯罪特征时，时间差的平均值为876天。

　　一般而言，当被查处的行为不符合刑事犯罪特征时，即信息未及时披露、透支申购股票、违规配股、法人以个人名义买卖股票证券、违规申购基金等类案件，查处的速度较快；被查处的行为部分或者完全符合犯罪特征的案件，如证券经营机构挪用客户保证金、证券经营机构以客户名义自营股票的案件、内幕交易、操纵市场、虚假陈述、欺诈发行等案件，查处的速度相对较慢。

　　“我们认为，挪用客户保证金、内幕交易、操纵市场等行为，对证券市场的正常运作和发展有很强的负面作用，必须加大力度处理，立法尤其需要完善。”白建军并建议，对于内幕交易、操纵市场等行为，可以适当地使用“推定”，以降低证明标准。

　　白建军等人的相关研究历时一年，得到了上海证券交易所的大力支持。这是第一次应用全样本实证分析的方法，考察我国证券监管机构近年来对证券市场上违法、违规行为惩戒的实际效果。其最终研究结果，将于今年7月间在相关刊物正式推出。

　　结合研究谈及未来的证券市场执法，白建军感触殊多。

　　完成此次调查后，他也形成了一系列经过长久思考的政策建议，并向记者作了扼要的解释。

　　其中包括：提高证券违法违规者受惩戒的机会成本；增大证券违法违规者受惩戒的经济成本；完善证券监管体制，扩大证券监管机关监管权限，提高监管技术，以加快证券违法违规行为的查处速度，提高惩戒效果；坚持严厉打击优势资源交互滥用的证券违法的政策导向，阻遏权力资源滥用与财富资源滥用在我国证券市场中的不法结合；下大力气扭转对侵害对象不特定的证券违法违规案件惩戒乏力低效的状况；扩大刑事司法的介入范围，降低再犯率，提高惩戒实效；等等。

　　“仅在这600余个案例范围内，就有近一半的案件已经被刑法部分或完全地确定为刑事犯罪，但是，却没有证据显示这些案件中的绝大部分已经或正在受到刑事司法调查和审理。”

　　白建军总结说，“这意味着我们是在用单一的行政执法，对付证券市场中所有行政违法、民事侵权乃至刑事犯罪。这种法律反应上的单一性与惩戒对象本身的多样性之间形成明显的不对等，对已然和未然的违法者，无异于违法成本的低投入和高产出的可能性。”