法律界应该追究金牛能源的原罪

　　张卫星

　　笔者曾质疑了金牛能源(资讯 行情 论坛)股份公司设立涉嫌违犯《公司法》后，市场和法律界对此反应淡漠。

　　但在我国上市公司中，像金牛能源这样采用IPO募集设立股份公司的“原罪”上市公司 ，绝对不止金牛能源一家。笔者认为，这样IPO募集设立股份公司，存在国有大股东与社会公众股东每股入股资金不同价行为，涉嫌违反《中华人民共和国公司法》。所以探讨和解决好金牛能源的问题，有利于中国股市整体股权分置改革。

　　最近，笔者仔细观看了社会各界的反映，发现许多人对有些基本问题还存在误解，产生误解主要结症是没有搞清楚：金牛能源股份有限公司是什么时间成立的？从公司的《上市公告书》中我们很清晰的看到如下描述：“1999年8月26日，本公司在所属东庞矿东湖宾馆召开了创立大会暨首届股东大会，会议审议并通过了关于设立河北金牛能源股份有限公司的议案，随后本公司在河北省工商行政管理局办理了注册登记。至此，本公司依法成立。”

　　显然金牛能源是在1999年8月股票发行完毕，社会公众股股东入股资金到位后才设立。也就是说，在1999年8月之前，并不存在金牛能源股份公司，之前是以公司“筹备组”的名义活动，实际上就是大股东邢台矿业。

　　搞清楚了股份公司成立时点后，再将《公司法》的第4条、第74条、第80条、第130条，与金牛能源《招股说明书》和《上市公告书》对照，就会对“金牛能源股份公司上市过程中有些股东是否存在涉嫌违法的行为？”得出比较清晰的结论。

　　但也有些人疑问，“国有大股东与社会公众股”不是“同次发行”？只要明确公司设立时点的基本事实后，这种置疑就马上不攻自破。还有人认为，国有大股东与社会公众股东在公司设立出资入股的时候，存在时间梯次(即不同时间)的差异问题，并由此歪曲解读《公司法》的“同次发行”问题。

　　首先我们要清楚《公司法》里讲的是“同次发行”而不是“同时发行”的概念。用“时间不同”偷换“不同次”的概念，是歪曲法律原意。

　　事实上，根本不存在“同一时间”这个情况。我们不妨假设一个股份公司在设立过程中，有100个股东出资入股，我们能做到绝对的“同时”入股吗？任何股东在出资入股登记的过程中都存在时间差异的梯次问题，至少也会有几秒钟的时间差异。我们是否因此“不同时间”而有理由说这是100次股票发行呢？

　　金牛能源股份公司的股权分置改革方案在6月17日的股东大会上获得了通过。有记者问：“股权分置改革方案通过了，这个问题是不是就得到解决了？以后就不存在这个问题了呢？”

　　首先，笔者的观点是，在关于公司设立过程中涉嫌违法的法律问题没有得到解决之前，没有来自国家法律部门的法律解释确认其合法性之前，股权分置改革方案即使获得股东大会的通过也可能是无效的。以后任何股东都可以依法提起诉讼，撤消这个股东大会决议。

　　目前股权分置改革一个重要特点就是流通股对改革方案进行单独表决，并且经过参加表决的流通股三分之二以上多数赞同的方案才是有效方案，说通俗一点就是“由股民来做主”。

　　“类别股东投票”这个机制是一个“民主”的机制，这与我们国家正在大力推进民主制度建设也是非常一致的，是值得赞扬的机制。但“民主”并不是万能的，在民主制度里有一个明显的缺陷，就是多数人暴政的问题。有时经过民主决策后的东西也可能存在违法的情况，假设我们有一千个人组织起来开会，大家开会讨论后，经过民主方式投票表决通过了一个决议：参会者一致同意将街对面的一家银行的钱款进行平分，平均每人分得100万元，而且每个人都投了赞成票。从程序上看这是完全民主决策的结果，而且也是民意的最直接最真实的表达，但这个通过民主程序的决策就是合法的吗？

　　稍有生活常识的人都知道，以上这个例子如果大家真的这么做就是违法的事情。这个案例就是明显的关于“民主与法制”的关系问题，应该明确：“经过民主决策的决议必须是建立在不违反法律的基础上，如果违反法律，那么这个民主决策的结果应该是无效的。”

　　近期启动的股权分置改革就是一个明显的采用民主方式解决复杂问题的过程。股权分置改革的决策程序并不是一个法律规定，因为并没有看到国家颁布了一个《股权分置改革法》。所以金牛能源股份有限公司的股权分置改革方案审议过程是一个明显的民主决策过程，但民主决策的东西，应该建立在法制的基础上，不能用民主决策的东西来否定法律规定。

　　所以，对于金牛能源股份公司设立时涉嫌违犯《公司法》，应该停止公司的股权分置改革方案的过程中，法律界绝对不能视而不见，对于曾经涉嫌“原罪”的上市公司，应该给予法律的追究和惩处，不能让其在股权分置改革的过程中再继续糊弄流通股股东。