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□周代春 李敏 张韶华
在一个经济学家拥有高度话语权的环境下，只注重经济数量，不注重法律性质，更无心关注法律关系，甚至，为了尽快推动股权分置改革而干了再说，这是造成目前投资者莫衷一是、股市下跌的重要原因之一。这种现象如不及时改变，将会影响到股权分置改革的顺利进行。因此，我们就必须弄清股权分置改革主体间的法律关系，然后据此确定正确的补偿
标准。
现在，法律关于特定股票不得流通的限制已经取消。但是，非流通股股东与流通股股东之间的合同并不因此而自动修改，过去依据该合同确定的利益关系也不会自动进行调整。所以，非流通股股东必须先与流通股股东修改合同，将原有关于不流通的约定修改为可流通的约定。换言之，股权分置改革包含两方面的内容：一是法律取消关于非流通股不得流通的限制；二是非流通股股东与流通股股东之间修改原有的合同。
非流通股股东要求修改合同，而这种合同的修改又必将给流通股股东带来损失，其结果，非流通股股东不得不就将要造成的损失对流通股股东给予赔偿，以换取流通股股东对合同修改一事的同意。
然而，已公告的四家股权分置改革试点公司均持有与前述“合同修改———损失赔偿”论不同的观点。四家公司无一例外地声称，非流通股股东给予流通股股东的“对价”(即用于补偿流通股股东未来损失的股票及现金)是用以“购买”所谓“流通权”或“流通权价值”。在此，我们不得不指出：买卖论可能是一种错误的观点。理由如下：
一、股票的流通权，是法律赋予的，而不是通过支付对价买来的；相应地，股票不具备流通权，是因为法律限制它的流通。非流通股的产生，就是因为当时的法律不允许它流通，不赋予它流通权。
二、流通权即股份在证券交易所公开流通的权利，是流通股股权的固有内容，不可脱离股权而存在或单独买卖；同一股权上只存在单一的流通权，不存在复数个流通权。流通股股东不可能把流通股的流通权卖给非流通股股东。
三、任何人都不能出卖自己没有的东西。流通股股东并不拥有非流通股的流通权，所以无法把非流通股的流通权卖给非流通股股东。
股权分置改革是非流通股股东和流通股股东之间对原合同的修改，是两者间利益的博弈。上市公司既不是合同的主体，也不是博弈的参与者。所以，上市公司应超然于股权分置改革的利益博弈。既然如此，股权分置改革就应该在股东层面解决，而不是在公司层面解决。
具体而言，董事会不应介入股东之间的博弈，应恪守公平对待所有股东的原则；股权分置改革不应由股东大会进行表决，即使这种表决是按流通股和非流通股分类进行。既然是两类股东间关于合同修改的博弈，就应该遵循合同修改的程序。而合同的修改应在合同主体之间进行，并且须经该合同的所有主体(签署方)一一同意。所以，股权分置改革应由股东个别进行，每个股东就是否修改合同自主决定。
鉴于非流通股股东提出的方案只是一种预先测算，出现对之持有异议的流通股股东恐在所难免。对于异议股东的处理，主管部门的规章中没有明确规定。各试点公司的《股权分置改革说明书》则无一例外地声称“无条件接受股东大会的决议”是流通股股东的义务。事实上，由于缺少流通股股东参与投票的最低投票率的规定，结果可能是极少数流通股股东(不排除与非流通股股东存在利益关系的可能性)“代表”全体流通股股东做出决议。如果对这种决议其他流通股股东必须“无条件接受“，其结果可能使大多数流通股股东利益受损。
因此，有必要改变现状，给予异议股东特殊的保护。笔者建议，第一，明确规定流通股股东没有“无条件接受”决议的义务；第二，赋予异议股东收购请求权，即请求非流通股股东以公平价格收购其股份的权利。此处的收购请求权类似于普通法系的“回购请求权”，也类似于收购上市公司时课以收购人要约收购义务的做法。至于公平价格，应以股权分置改革实施前一段时间的平均价格为宜。
任何改革都带有探索甚至摸索的性质，股权分置改革也不能例外，而股权分置改革的试点可能难免是一个不断试错纠错的过程。我们相信，对改革试点的讨论甚至争论将有助于改革少走弯路。我们衷心祝愿中国股权分置改革早日取得成功。
(作者单位：君泽君律师事务所)
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