证券法修改中的救济原则

　　秋风

　　中国证券市场的路似乎越走越窄，股市已经数年不死不活。股权分置的特殊结构难辞其咎，但证券市场运转的法律规则执行效率低下，尤其是疏于为遭受损害的投资人提供救济，可能要承担更大责任。

　　证券市场在很大程度上是一种信用市场、虚拟市场，因而，相对于一般商品来说，其对规则、法律，有更严苛的要求。因而，不难理解，现代证券市场只能发育于具有悠久而坚实之普通法传统的英、美，并在此法治传统中繁荣。直到今天，层出不穷的新型金融产品，也基本出自这个法律谱系所涵盖的国度。

　　既然是法治，则就证券市场之监管来说，主要的监管形态，就是司法监管。任何市场都不可能没有监管。但我们的监管者、学者及市场参与者总是轻易地把监管等同于行政监管。这样的看法是不全面的。

　　事实上，最重要的监管，应当是市场自身的监管，比如，企业的自我监管和行业的自愿性监管。它是所有其他监管能够发挥作用的基础；其次是社会监管，比如舆论、媒体的监督，以及企业声誉机制；然后是司法监管；最后，也是最不得以的，才是政府行政部门或者依法设立之独立机构(如美国的SEC)所进行的监管。

　　从各国经验看，最后一种监管可能是效果最差的。诺贝尔经济学奖得主乔治·斯蒂格勒曾通过实证研究得出一个很无情的结论：SEC对新股票上市发行登记予以管制的政策，并没有提升上市股票的品质，也没有给投资人带来任何可见的好处。

　　因此，证券监管机构依法实行监管，当然比其不依法实行监管好得多，但仅此是远远不够的。另一方面，由于中国证券市场过于特殊：上市公司大部分是来自改造的国有企业，与地方政府有密切关系，因而，市场的自我监管发育迟缓，以至形成了不少隐瞒、欺诈的现象。

　　在这种情况下，司法监管成为投资人的最后一根稻草。司法本来也应当充当正义最后的庇护所。不幸的是，我们的《证券法》更多的是授予监管部门以行政性监管权力，强调市场参与者对监管部门的责任。最多是要求违法者承担刑事责任，而直接遭到巨大损害的投资人，却什么救济也得不到。市场因此人气散尽，当然难有生机。

　　这种局面一直到2002年年底和2003年才有所改观。最高法院公布了两项司法解释，对虚假陈述可以提起诉讼，并索取民事赔偿。此后，法院才陆续受理此类案件。最近完成《证券法》修订草案将会确认这一点，这份近日已提交全国人大常委会审议的修订草案扩大了民事赔偿的范围，除现有的虚假陈述外，还将内幕交易、操纵股价、欺诈客户、大股东占用上市公司资金等行为列入其中。

　　这是一个可取的做法。证券市场之所以发育、繁荣于英国、美国，一个非常重要的原因是，普通法向来重视对于当事人提供救济。金融企业家总是有数之不尽的智慧，可以不断地设计出新产品，并可自由地将其投入市场。但如果金融企业家由于恶意、欺诈、过失而给投资人带来了损害，则投资人立刻可以入禀法院，向法官寻求救济。

　　法官则不能以任何借口将寻求救济者挡于法庭之外。他必通过对案件之探究，借助成文法和判例中的法律规则，甚至自创法律规则，给遭受损害者以满意的救济，维护他的正当权利。

　　揆之以这一英、美的法传统，我们目前的法律体系和司法体系在保障投资人权益方面，有先天不足。我们没有判例法制度，不能灵活地对不良商人的手法作出回应；而法无明文规定，法官也不能受理相关案件，即使他明知当事人蒙受损害或冤屈。

　　人们只能寄望于立法者的天才，来弥补此一先天不足：立法者必须事先设想到种种可能侵害投资人权益的不法行径，并设计出惩罚之策。从目前透露出来的内容看，《证券法》修订草案仍有不完善处，比如，尽管给予了投资人在法庭上主张民事赔偿的权利，但仍不认可集团诉讼模式。目前法律所规定的共同诉讼方式，徒然增加投资人主张权利的成本，而弱化司法监管的效率。