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———四谈上市公司终止上市后原流通股股东权利的保护
□广东广和律师事务所 马辉 苏军华
对原流通股股东进行程序法上的保护，是当原流通股股东权益已在遭受侵害的情况下，所采取的事后保护措施。只有实体法上的规定，没有程序法上的救济途径，那么任何实体
法上的权利都只能是空话。当实体法受到侵害时，若不能通过合理的司法程序进行救济任何实体权益等于没有。因此，我们要建立实体与程序并重的司法观念，在完善实体法律制度的同时，更须研究程序法律制度的设计，找出两者最佳的结合点，通过设计严密的证券诉讼程序体系，来切实保护广大公众投资者的合法权益。
目前我国股东诉讼赋予中小股东司法救济权利，对董事、大股东提起诉讼实现小股东权益的司法救济，最明确依据是《公司法》第111条：股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。但该条并无规定“公司合法权益”受到侵害，公司被终止上市股东的诉权，那么是否意味着股东在此情况下无诉讼权利呢？尤其当大股东以欺诈等方式侵犯上市公司利益，让公众投资者为保护公司和自己利益进行诉讼并无不可。因此，我们可以借鉴国外成功的司法救济经验，以国外的股东派生诉讼为参照，按照WTO协议的要求，逐步建立起如下的已终止上市公司股东权利保护之程序法上制度构建。
第一，进一步规范我国的证券集团诉讼机制、证券侵权赔偿机制。由于《公司法》其他条款均未规定股东派生诉讼或代表诉讼制度，我国《民事诉讼法》、《证券法》也无相应的规定，因此要在《投资者保护法》中设立专章的集团诉讼制，除最高人民法院已规定的关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿诉讼外，其他如内幕交易、操纵市场、非法清算、虚假出资、擅自改变募集资金投向、虚假包装、欺诈上市、不正当关联交易等也应负民事责任。废弃对行政处罚和刑事处罚作为该类民事诉讼提起的前置程序的强制性规定，并具体对证券民事赔偿案件审理涉及的法律技术问题如共同诉讼、诉讼标的、诉讼方式、诉讼代表人、损失认定、赔偿金额核定、举证责任分担、赔偿方式等作出一系列便于操作的特别规定。
第二，进一步建立有我国特色的证券仲裁制度。由于证券仲裁具有低成本、高效率的争议解决机制，是证券市场有效运行的一个重要保证，1994年1月证监会发布的关于证券仲裁的通知到2004年1月国务院法制办、证监会下发了《关于依法作好证券、期货公司纠纷仲裁工作的通知》，但上市公司与证券市场公众投资人之间纠纷的仲裁另行确定研究，导致证券市场中最需要救济的广大公众投资者失去了一个快捷、便利、经济、专业、效率的救济渠道，而司法救济渠道的不畅通使得广大投资者处于欲告无门的尴尬境地。
第三，进一步确立“诉讼支持制度“，建立投资者保护投资基金。这个投资基金是在民政部门注册的社会机构来支持诉讼。由于公众投资者持有的股份较为分散，专业知识的缺乏和维权成本的高昂使得明知自己的血汗钱受到了剥夺而选择了沉默。因此借鉴国外和台湾的经验，建立一个类似投资者基金会制度，并持有所有上市公司的流通股票各一股，可以以股东的身份向公司提起诉讼。
最后，要引入已终止上市公司在破产重组中的司法监督程序，引进类似国外的“刺破公司面纱”制度，由人民法院根据小股东的诉讼和案件情况来否定股东和公司各自独立的法律人格，以避免公司股东会、董事会以财务报表粉饰掩盖终止上市、破产的真相，进而建立对已终止上市公司高管人员失职追查机制、市场禁入制度乃至行政、刑事责任追究制度。
[编后]
加强对中小股东特别是已终止上市公司原流通股股东的法律保护，是维护证券市场的繁荣和稳定，促进证券市场健康发展的需要，也是加快落实《国务院关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见》实际举措之一。当然这是一项系统工程，需要证券主管机关、上市公司、投资者、司法机关甚至立法机关的共同努力。特别是如何树立股东平等原则的观念是股东权利保护的根本之本，完善法人治理结构和法律制度的配套健全是对中小股东权利的直接保障。同时，广大公众投资者要加强自身的维权意识，敢于拿起法律武器来捍卫自身的合法利益不受侵犯。本系列文章仅就在公司股东权利之法律保护这一大背景下，就如何更好地维护已终止上市公司原流通股股东这一弱势群体的合法权益从法律的角度作些初步的探索，但无论制定如何完善的法律保护措施，都不能取代中小股东自我的股东权利意识的觉醒和全社会对股东权利平等意识的尊重。
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