以法治市期待新突破

　　———专访国内知名法学家、四川省社科院副院长周友苏

　　近日，国内知名法学家、四川省社科院副院长周友苏研究员主持提出了“加强我国上市公司法律规制的若干建议”(以下简称“建议”)。“建议”受到了中央有关领导和职能部门的重视和肯定，国务院法制办、证监会相关负责人作出了重要批示。市场对此表现出了乐观的期望，中小股民利益保护、上市公司法人结构治理、员工期权激励、法律救济等都有望在明年出台的《上市公司监督管理条例》中得到进一步体现和在法律层面上得到确立。

　　修订后的《公司法》、《证券法》已于今年1月1日正式实施，两法均提出了要加大对投资者的保护力度。随着股改、清欠工作的逐步进行，非流通股股东与流通股股东之间的利益分置将逐步消除，大股东通过资金占用、违规担保等方式直接侵占中小股东利益的行为将得到有效遏制。但后股改时期，大股东对中小股东的强势地位仍没有改变，不少证券从业人士接受采访时均认为，股改后，两类股东之间的利益冲突依然存在，只不过其的方式会发生变化，冲突的焦点会发生转移。

　　而这一切，与股改一样，有望得到制度性变革。近日，四川省社科院副院长、国内知名法学家周友苏研究员主持提出了“加强我国上市公司法律规制的若干建议”(以下简称“建议”)。“建议”中对中小股民利益保护、上市公司法人结构治理、员工期权激励、法律救济等都有望在明年出台的《上市公司监督管理条例》中得到进一步体现和在法律层面上得到确立。大假一结束，周友苏研究员就在接受本报记者专访时首次公开透露了对这些问题的观点和建议框架。据悉，收录其主要观点的《中国上市公司法律规划若干问题研究》一书也将于近日由商务印书馆出版发行。

　　保护中小股东利益要前堵后补

　　针对上市公司管理层和大股东可能侵害中小股东利益的情况，周友苏认为，应当通过事前防范和事后救济两个步骤来加强对中小股东利益的保护。

　　事前防范措施应包括有：通过立法和公司章程、确立和保护股东对公司事务的知情权和质询权；确立和保护中小股东在特定情况下召集股东大会的权利和股东提案权；限制上市公司管理层对某些重大事项的决定权；严格规定控股股东对其他股东的义务；建立选举董事、监事的累积投票制；在关联交易中实施上市公司关联股东的表决权回避；明确上市公司的董事、监事及高级管理人员对公司和股东所负的义务等。

　　对于事后救济措施，周友苏表示，应包括确立异议股东回购股份的请求权、股东诉讼权等。他指出，为了有效保护中小股东的利益，应落实和完善股东代表诉讼制度，当公司利益遭受不法侵害而公司不能或怠于起诉时，股东有权以自己的名义代表公司提起诉讼。要严格限定股东代表诉讼的原告、被告以及第3人的资格和范围，明确股东代表诉讼的前置程序、管辖、判决的法律效力、诉讼实效以及诉讼当事人的权利、义务和责任。

　　完善法人治理兼顾多方

　　对于完善上市公司的法人治理结构，周友苏认为，不应当只追求股东利益最大化，而应当综合考虑股东、债权人及职工等利害关系人的不同需求，在各相关主体之间实现利益的相对平衡。

　　在完善上市公司的法人治理结构措施上，具体措施应当包括以下方面：改善不合理的股权结构，形成股权多元化的“多股制衡”局面；塑造真正的国有股权主体；完善经营者激励与约束机制；完善公司职工参与制度；建立银行参与公司法人治理制度；发挥好证券市场在公司治理中的作用等。

　　健全上市公司独董制度

　　周友苏认为，要对目前上市公司的独立董事制度进行健全。一是应当重新定位独立董事制度的功能，即明确独立董事要以维护公司利益和股东利益，尤其是中小股东利益为己任；二是要严格独立董事的选任条件和程序，使更多的专家学者能够进入独立董事的行列；三是要限定上市公司中独立董事的人数，继续坚持独立董事在董事会中占三分之一的现行要求；四是要在上市公司董事会下建立独立董事委员会，以保证独立董事更好地行使职权。要赋予独立董事对公司经营者及其他高级高理人员的工作业绩以适当方式发表评价意见的职权，对公司的财务报表、分红派息方案进行全面审核的职权以及对公司的重大关联交易、重大投资和交易的一票否决权。要完善独立董事的激励约束机制，从报酬和声誉两个方面实施对独立董事的激励和约束，建立独立董事的责任保险制度；五是要根据独立董事和监事会不同的法律地位和监督方式，从立法上对二者的职权做出明确的界定。

　　构建上市公司负责人义务体系

　　周友苏认为，董事、监事、高级管理人员等公司负责人应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司承担忠实义务和勤勉义务。公司负责人执行职务时应当竭尽忠诚，必须为公司的最佳利益和适当目的行事，不得使个人利益与公司利益发生冲突。此外，公司负责人还应当认真、勤勉地行使权利，合理谨慎、尽职尽责地履行职权。

　　在上市公司负责人的义务体系构建内容上，一般应包括以下这些方面：不得利用职权收受贿赂或获取其他非法收入；不得侵占公司财产；不得挪用公司资金；不得将公司资金以其个人名义或以其他个人名义开立账户存储；不得违法将公司资金借贷给他人或以公司财产为他人提供担保，限制自我交易；限制谋取公司商业机会；限制兼职；限制从业于竞争公司或兼营竞争性业务；不得擅自披露公司秘密等。另外，周友苏认为，还应当强化上市公司负责人因违反法定义务承担民事、行政和刑事责任的法律责任机制。

　　推进公司股权流通体制改革

　　周友苏认为，应当通过制定新的交易规则，进一步完善上市公司股票交易机制。他指出，应当总结前期进行的股权分置改革的实践经验，积极引导上市公司进行股权分置改革。应当以公平原则为基准平衡非流通股股东和流通股股东的利益，以“补偿”的观点协调两类股东之间的矛盾，促进全流通市场的形成和健康发展。

　　开放场外交易市场

　　除上市公司的股权流通和交易外，对于数量更为庞大的未上市公司股权流通问题，周友苏认为，应当从股权自由转让的长远目标出发，开发场外交易市场，建立各层次股票市场体系。

　　周友苏还以稳步发展、全面建设、积极完善等提出了多层次市场体系的构架设想。周友苏认为，多层次股票市场的构架应当为：稳步发展以证券交易所为载体的主板和中小企业板股票交易市场，全面建设以“代办股份转让系统”为载体的场外股票交易市场，积极完善以地方产权交易所(中心)和股票托管中心为载体的区域性股票场外交易市场。

　　在退市方面，周友苏认为，在我国上市公司退市制度建立方面，还需要进一步完善的措施应包括：细化退市标准、严格退市程序、增加上市公司主动退市的方式、明确退市责任人的法律责任等。

　　规范关联交易

　　对规范上市公司收购和关联交易行为，周友苏认为，应当进一步通过证监会制定的部门规章、证券交易所制度的交易规则等来细化新《证券法》对上市公司收购制度的规定，降低上市公司要约收购的成本，以改变上市公司要约收购零成功案例的现状。限定上市公司协议收购的主体资格，控制协议收购中的关联交易，严格协议收购的程序，明确国有资产监管以及其他协议收购活动参与主体的权利、义务与责任，制定协议收购相应的救济措施，以保障上市公司协议收购有序开展。

　　同时，周友苏指出，针对我国上市公司中存在的利用关联交易虚增上市公司利润和业绩制造虚假现象，利用关联交易避税、融资甚至使上市公司沦为其控股股东的工具问题，应加强对上市公司关联交易的法律规制。其内容应当包括：强化关联交易的信息披露，建立关联交易的表决权回避制度，严格关联交易的审议批准程序；禁止部分非正当关联交易行为；对非正当关联交易明确相应的法律责任等。

　　加强期权对员工激励

　　应当通过股票期权对公司员工广泛实施激励。周友苏认为，随着新《公司法》、新《证券法》以及一些配套法规、规章的颁布实施，上市公司法人治理结构不完善的状况正在逐步改观，证券市场的有效性正在逐步恢复，我国实行股票期权(认股期权)制度也有了一定的制度保障。但我国实行股票期权在制度建设上有两个方面还需要完善，一是目前的认股期权制度在会计处理上还有待进一步明确；二是股票期权未能在税法中获得税收优惠，这既加大了公司成本，也使经营者得不到多少实际利益，从而使该制度的激励作用打了折扣。

　　对上市公司违法行为的救济

　　对上市公司违法行为的司法救济，周友苏认为，应当对其全方位进行救济。新《公司法》实施后，对上市公司违法行为的救济应当关注对上市公司章程违法的救济和对上市公司股东(大)会、董事会的决议违法的救济。

　　而对上市公司章程的违法也应当采取以下措施进行救济：提议召开临时股东大会并提出修改章程的议案；向人民法院提起诉讼；提请证券监督管理部门确认公司章程违法并责令纠正；提请工商行政管理机关确认公司章程违法并责令纠正等。

　　对上市股东(大)会、董事会的决议违法，应主要通过诉讼方式来实现救济。而诉讼的原告应包括股东、监事会、董事会、诉讼的被告应为公司。根据决议激励的不同情况，诉讼的形式可分为撤销之诉和无效之诉，撤销之诉的诉讼时效为60日，无效之诉适用《民法通则》关于一般诉讼时效的规定。股东提起诉讼的，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应担保。

　　此外，对于上市公司的其他违法行为，周友苏指出，应通过进一步建立和完善法律法规的实体性规范和程序性规范来加强规制。

　　“建议”有望付诸实施

　　“早该解决了”、“全方位规范已经到了必须的时候了”，听了相关情

　　况介绍，不少市场人士如此认为。此前，同样由周友苏研究员主持完成的阶段性研究成果《公司证券法律纵横———2005中国公司法修法研究特辑》被作为立法提议提交到了全国人大常委会，为《公司法》和《证券法》的修订提供了理论和实践依据，并在新《公司法》和新《证券法》中有实际体现。

　　周友苏研究员的权威性和在国内法律界的地位是无可撼动的。证监会已经明确表示《上市公司监督管理条例》将于明年出台，从相关领导和部门对“加强我国上市公司法律规制的若干建议”批示可以看出，“建议”已影响到了决策层面，“建议”中的观点将会在《条例》中得到体现，“市场的进一步规范是可以期许的”。

　　□本报记者孙健