熊锦秋：造假上市未遂也应受刑事处罚
作者：熊锦秋
证监会新闻发言人18日称，近日分别对造假上市的万福生科案、天能科技案、新大地案的涉案主体及相关责任人员作出行政处罚决定。其中，对天能科技仅进行行政处罚，这是因为IPO过会之前公司撤回了申请材料，未造成巨大、恶劣的实质性影响，不能作为欺诈发行来处理。笔者认为，按目前法律法规，这个认定无可厚非，但对造假上市“未遂”，现行《刑法》应该作出调整，将其纳入刑事责任范围。
2012年2月1日，天能科技招股说明书(申报稿)在证监会网站上预先披露，2月3日就有媒体对其财务数据的真实性提出质疑，经不住质疑，2012年4月天能科技主动撤回了首发申请，4月23日证监会许可其申请终止审查。但终止审查也并不能就此彻底摆脱申请人的法律责任，企业上报材料如果发现造假，即使还没有发行股票也要为此承担行政处罚后果。《证券法》第193条规定，发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，给予警告，并处以三十万元以上六十万元以下的罚款……天能科技作为发行人在招股书中虚增收入及利润，理应按照《证券法》第193条等相关规定予以行政处罚。
天能科技造假上市终止审查，没有获得发行核准，更没有发行股票，没有产生恶劣影响，是否触犯刑法，需要进一步探讨。《刑法》第一百六十条规定的“欺诈发行股票罪”，即在招股说明书中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或拘役……构成该罪有几个要件，即行为人造假必须达到严重程度、行为人必须实施了发行股票等行为、后果严重等。天能科技造假上市只满足其中部分要件但不满足全部要件，从现行法律上看可能不构成欺诈发行股票罪。《刑法》第一百六十一条的“违规披露、不披露重要信息罪”，即依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告……严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役……显然，如果行为人虽然提供了虚假或者隐瞒重要事实的财务报告，但没有造成严重损害股东、债权人或者其他人利益的结果，也不构成本罪。天能科技没有发行股票、或许也不触犯该罪。
值得关注的是，新大地造假上市比天能科技离成功更近一步，2012年5月新大地首发申请通过，即使证监会将新大地按“欺诈发行”对待，但由于新大地也没有发行股票，没有对股民造成现实利益损害，按《刑法》似乎同样难以构成“欺诈发行股票罪”和“违规披露、不披露重要信息罪”。
发行材料造假被外人质疑从而中途撤回申请，或造假行为被审查部门发觉未获得行政许可，两种情形都无法向公众发行股票，因而难以产生恶劣后果，按现行《刑法》规定，这两种情况不会触犯“欺诈发行股票罪”和“违规披露、不披露重要信息罪”，一旦像万福生科那样造假上市成功，虽然会构成上述两种犯罪并受到刑事处罚，但其获得的上市利益却更为巨大。总之，发行人运作造假上市的结果就是收益大、风险小，这就是造假上市有恃无恐的原因。
正如证监会所指出的，欺诈发行行为触动市场根基，涉众面广，严重践踏市场公信，危害极大。天能科技和新大地两家公司虽然未取得发行核准，但其IPO申报材料有虚假记载或重大遗漏，严重扰乱了监管秩序。笔者认为，对那些企图造假上市但没有蒙混过关者，《刑法》还缺乏严厉惩处的具体措施，既然《刑法》规定“一切危害国家主权…破坏社会秩序和经济秩序…其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪”，严重造假上市即使没有成功，但若从“破坏社会秩序和经济秩序、严重扰乱监管秩序、严重浪费审核资源”这些角度来考虑，其对市场和社会的危害也是巨大的，理应也要受到刑事打击，为此应该对《刑法》予以完善，对“造假上市情节严重但未遂”同样应该规定相应的刑事责任。
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