上市公司实控人认定案例库 灵康药业董秘拿走不谢

　　灵康药业董秘拿走不谢，这是上市公司实控人认定最全案例库！

　　来源：董秘学苑

　　作为一家上市公司董秘，如果在公司实际控制人的认定上都出现判断错误，那就会闹笑话了，有人会说，判断实际控制人很简单啊，谁持股最多谁就是实际控制人呗，实际情况并没有那么简单，上市公司实际控制人的认定上是有很多可以讨论的。

　　首先来看一看灵康药业董秘周军的一则更正公告，公司6月23日曾发布一则《关于控股股东股权结构变化的公告》，公告中的结论是，公司实际控制人由陶灵萍、陶灵刚变更为陶灵萍，但是公司在公告发布快1个月后的今日晚间做出了更正。

　　做出判断的依据是：公司控股股东灵康控股的股权结构发生变化，陶灵刚将其持有的灵康控股股权转让给陶灵萍（双方为兄妹关系）。转让前陶灵刚持有灵康控股40%的股权，陶灵萍持有灵康控股60%的股权，转让完成后陶灵萍持有灵康控股100%的股权。而灵康控股则持有公司49.5%股份，所以灵康药业原始公告认定公司实际控制人发生了变更。

　　公司做出更正的原因：“考虑到陶灵萍、陶灵刚系公司主要创办人，两人为兄妹关系，在公司2015年上市前及上市后，公司一直将上述两人认定为实际控制人。虽然灵康控股的股权结构发生变化，但没有引起两人直接、间接合计持有公司的股权比例出现变化，两人为公司实际控制人的基础没有发生变化，且陶灵刚仍直接持有公司4.5%的股权”，经进一步谨慎考虑，公司认为，灵康控股的上述股权变动未引起公司实际控制人发生变更。

　　这个案例里有两点需要注意，1、亲兄妹为天生的一致行动人关系；2、认定实际控制人发生变化，要看公司此前认定的实际控制人的判断基础是否发生变化。

　　《上市公司收购管理办法》中规定，如无相反证据，投资者有下列情形的，为一致行动人：持有投资者30%以上股份的自然人和在投资者任职的董事、监事及高级管理人员，其父母、配偶、子女及其配偶、配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹及其配偶等亲属，与投资者持有同一上市公司股份。

　　所以，公司并没有相反证据证明陶灵萍和陶灵刚两兄妹不是一致行动人，并且陶灵刚还间接控制着公司股份，所以二人仍旧为公司一致行动人的基础没有发生变化，只是两人直接的间接持股比例发生了变化。

　　其实灵康药业案例只是关于实际控制人认定现象中的一种，现在我们来就具体案例来系统地学习下如何认定上市公司实际控制人。

　　首先了解下法律法规对于实际控制人的认定：

　　《公司法》第二百一十六条规定 ：

　　1、控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。 

　　2、实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。 

　　《深交所股票上市规则（2018 年修订）》（包括创业板）第 18.1条规定

　　实际控制人：指虽不是公司的控股股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的自然人、法人或者其他组织（创业板直接将“自然人、法人或者其他组织”归为人）。  

　　控制：指有权决定一个企业的财务和经营政策，并能据以从该企业的经营活动中获取利益。有下列情形之一的，为拥有上市公司控制权：  

　　1、为上市公司持股50%以上的控股股东；  

　　2、可以实际支配上市公司股份表决权超过30%；  

　　3、通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任；  

　　4、依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响；  

　　5、中国证监会或者本所认定的其他情形。

　　《上交所股票上市规则（2018年修订）》18.1条规定

　　实际控制人：同深交所。

　　具有下列情形之一的，构成控制：

　　1、股东名册中显示持有公司股份数量最多，但是有相反证据的除外；

　　2、能够直接或者间接行使一个公司的表决权多于该公司股东名册中持股数量最多的股东能够行使的表决权；

　　3、通过行使表决权能够决定一个公司董事会半数以上成员当选；

　　4、中国证监会和本所认定的其他情形。

　　从对控制的认定上可以看到，上交所和深交所是有区别的，深交所明确了持股比例，比如持股超过30%，就算在董事会席位中没有占据到半数以上也算实际控制人。而上交所则认定的构成控制标准为第一大股东，当然如果有相反证据证明这个第一大股东无法控制上市公司则不算。

　　深交所：持股30%以下，且董事会席位半数及以下：不构成实际控制人？

　　2018年7月6日午间，华昌达发布《关于公司无实际控制人的提示性公告》，

　　公司因为最近限制性股票激励计划的授予，总股本发生变化，原实际控制人颜华持有公司股份数为1.64 亿股，持股比例从30.09%，稀释为27.46%，已低于公司总股本的30%，也就是说，低于了深交所《股票上市规则》明确认定的30%标准。

　　同时，颜华自2017年7月辞去包括董事在内的董事会一切职务，且未提名任何董事，实际也未参与上市公司实际运营，不能控制上市公司董事会。

　　公司第二大股东石河子德梅柯持有公司股份数为1.22亿股，占公司总股本的 20.46%。石河子德梅柯在公司董事会的5个席位中只有2个席位，所以也不构成实际控制人。

　　综上，公司认为公司无实际控制人。其实，深交所《股票上市规则》中对于控制权的认定还有第4条，持股虽然低于30%，但在董事会席位中没有半数以上席位，但是依据其持股权可以对公司股东大会决议产生重大影响的也算。

　　但是这个“重大影响”如何界定？有点模糊，至少华昌达在回复深交所关注函时表示的是，持股比例为27.46%的原实际控制人颜华无法控制股东大会表决结果或有重大影响。深交所目前并无下文，暂且认为肯定了公司说法。

　　董事会席位变化引起的控制权变化

　　2018年6月8日，金刚玻璃也发布了一则《关于公司无实际控制人的提示性公告》

　　深交所也向公司发来问询函，问询理由为：2016年3月时，公司第一大股东罗伟广与第二大股东拉萨金刚、第三大股东龙铂投资的持股差距虽然不大，但拉萨金刚、龙铂投资承诺不谋求上市公司实际控制人地位，其他股东持有上市公司的股权比例较小，罗伟广可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响，公司认定罗伟广为公司实际控制人，但是现在前罗伟广持股并未发生变化为何又不再认定罗伟广为公司实际控制人了呢？

　　公司回复深交所问询函时的依据是，2016年时，拉萨金刚和龙铂投资都承诺保证罗伟广的实际控制人地位，所以当时罗伟广虽然持股11.24%，但是董事提名多，董事会席位多，但是现在自然人黄培君成为第三大股东，其并不承诺保证罗伟广的实际控制人地位，最终公司新一届董事会成员中，罗伟广席位没有超过半数。

　　别忘了此前的一致行动人协议有效期

　　2017年3月，另一家上市公司通化东宝也是将公司实际控制人的认定搞错了，和灵康药业相似的是，事情的起因同样是公司控股股东股权结构发生变化。

　　公司控股股东东宝集团股权结构发生了变化。变更前，公司实际控制人李一奎、王殿铎合计持有东宝集团股份占比51.32%，其中李一奎持有东宝集团股份占比30%，王殿铎持有东宝集团股份占比21.32%。

　　变更后，公司实际控制人李一奎、王殿铎将持有东宝集团部分股权分别转让给了李佳鸿、李佳蔚等人，变动后李一奎持有东宝集团股份占比12.24%，王殿铎持有东宝集团股份占比8.31%，李佳鸿持有东宝集团股份占比10%、李佳蔚持有东宝集团股份占比10.77%。

　　同时实际控制人李一奎、王殿铎签署了解除一致行动的关系协议； 李一奎和李佳鸿、李佳蔚签署了《一致行动人协议》。因此公司认定，交易后，上市公司实际控制人由李一奎、王殿铎变更为李一奎。

　　但是很快上交所发来监管工作函，公司在回复监管工作函时发现，实际控制人李一奎、王殿铎于2015年1月1日签署的《一致行动人协议》，“双方同意，本协议签订之日起3年内继续维持本协议约定的一致行动关系不发生变动”。所以两人此后的解除一致行动人协议无效。

　　所以就算王殿铎持股比例降低了，但是只要还是持股，双方一致行动人关系继续存在，就不能说实际控制人发生变更了。

　　最极端案例：持股只有1.8%的顾国平被慧球科技坚称为实控人

　　此前最极端的一个案例就是，慧球科技实际控制人顾国平持股比例只剩下1.8%，但是公司回复监管层问询时始终坚持其为公司实际控制人，因为在董事会席位中话语权超过半数。

　　董秘不要自作主张

　　熟悉了相关规则之后，不要以为就能百分百不会错了，还要注意一点，要和大股东打好招呼，问问实际情况，比如ST生化董秘就曾犯错。

　　2017年11月29日，ST生化发布《关于实际控制人变更的提示性公告》，公司于2017年11月28日接到公司控股股东振兴集团通知，2017年11月8日，实际控制人史珉志与史跃武签订了《股权转让协议》，约定将其所持振兴集团98.66%的股份转让给史跃武，并且完成了工商变更登记，公司董秘因此认定，公司实际控制人由史珉志变为了其子史跃武。

　　但是很快公司收到了史珉志和史跃武声明函，并做出了更正，声明函表示，“史珉志与史跃武系父子关系，本次调整系史氏家族内部出于股权管理的需要而做出的持股人员的变动安排，振兴集团有限公司的实际经营决策仍由史珉志作出。本次调整不涉及实际控制人的变更，贵公司的实际控制人仍为史珉志先生。 振兴集团向贵公司作出的通知，系振兴集团的经办人员未经了解实际情况仅根据工商变更情况作出的通知，实际控制人发生变更的认定不符合振兴集团控制权的实际情况”

　　综上，上市公司实际控制人的认定虽然不复杂，但是也不简单，在实践过程中，会出现各种问题，所以董秘们还是要把问题搞清楚。

责任编辑：张恒