复牌当天，万科工会针对宝能提起诉讼，指其持股达到5%后未及时披露，违规继续增持，请求法院禁止宝能对其违法持有的股份行使相关股东权利
作者：苗壮
来源：法治周末
万科A复牌后，控制权之争不但没有缓和下去，反而骤然升级。其中，一个重要看点就是万科方面的“防守反击”。
复牌当天，万科工会针对宝能提起诉讼，指其持股达到5%后未及时披露，违规继续增持，请求法院禁止宝能对其违法持有的股份行使相关股东权利；同一天，万科最大自然人股东向有关监管机构、主管部门与交易所公开举报宝能与华润，指其存在五大问题，请求上述机构尽快展开调查。
最近，万科方面以公司的名义向有关监管机构与交易所举报宝能，指钜盛华及其控制的相关资产管理计划存在四大问题，即违反上市公司信息披露规定、违反资产管理业务相关法律法规、将表决权让与宝能缺乏合法依据、涉嫌损害中小股东利益，请求上述机构对上述违法违规行为进行查处。
上述措施均属对敌意收购的防御措施。那么，反敌意收购的直接目的是什么？有哪些可供选择的手段？政府应当如何监管？
公司收购涉及公司业务或控制权的转移，往往关系到公司的生死存亡，也关系到管理层的生死存亡。面对敌意收购，无论出于公心还是出于私心，管理层都不会袖手旁观。
防御措施的直接目的是：争取更大的发言权以击退敌意收购，或者化敌意收购为友好收购。要想达到上述目的，就必须提高收购方的预期成本和风险，或者降低其预期收益。换句话说，就是要让收购方付出更大的代价。
防御措施的种类很多。从时间的角度来说，有事前的防御措施与事后的防御措施。需要指出的是，实际情况十分复杂，上述划分并非一成不变。由于不同国家有关法律的相关规定有所不同，其适用范围也有所不同。
事前的防御措施统称驱鲨条款，主要体现为公司章程与内部法律文件的规定，例如：超级多数股东批准、股东分类投票、超级多数董事批准、董事任期错开、反绿色邮件（规定不得溢价回购收购方所取得的公司股份）、毒丸，等等。
事后的防御措施也很多，例如：白衣骑士与白衣绅士、举报、诉讼、绿色邮件（目标公司溢价回购收购方所取得的公司股份）、以攻为守（目标公司向收购方的股东发起要约收购）、股份回购 （目标公司溢价回购收购方以外股东所持有的公司股份）、派发股息、债务融资、金降落伞与锡降落伞（即离职协议，前者当事人为目标公司与其高管，后者为目标公司与其员工），等等。
在万科之争中，管理层所采取的防御措施主要包括：停牌、白衣绅士与举报、诉讼。这也是我国类似上市公司经常采取的防御措施。
毒丸往往被认为是反敌意收购的首要利器。人们注意到，面对盛大的敌意收购，在美国上市的新浪就曾使用过毒丸。最初，人们也曾关注万科管理层会不会采取这种防御措施。
毒丸，学名股东权利计划，即在公司章程或内部法律文件中规定，如果收购方取得了一定比例的目标公司股份，现有股东有权折价购买目标公司或收购方新发行的股票，或者向收购方溢价出售其所持有的目标公司股票。上述权利相当于一种折价购买或溢价出售目标公司和/或收购方股票的期权，可以自由转让，但目标公司董事会一般有权以象征性的对价将其赎回。可见，毒丸的解药掌握在管理层手中。为了降低收购成本，收购方往往不得不与目标公司管理层进行协商。
道高一尺，魔高一丈。在现实生活中，没有什么防御措施是万无一失的。以毒丸为例，收购方可以先通过投票代理权争夺改选目标公司董事会，然后由其赎回上述权利，最后进行要约收购；或者由其批准合并建议，从而实现公司合并。
为什么美国的上市公司可以使用毒丸？这个问题与美国公司的治理结构有关。在美国，股东大会的权力一般仅限于选举董事、批准公司重大变更。除此之外，公司的一切权力均由董事会行使或授权行使，包括发行股份。根据我国公司法，发行股份需要股东大会批准。因此，我国上市公司很难使用毒丸。
在万科之争中，当事人之间争论的焦点之一与发行股份购买资产预案有关，深铁也被公认为是万科管理层的白衣骑士。
白衣绅士与白衣骑士均为对管理层友好的收购方。区别在于，前者仅仅取得目标公司的少数股份，并协助管理层阻止收购方取得其控制权；后者则要取得目标公司的控股股份，并以此取得其控制权。这样看来，如果引进白衣骑士，即使能够保存其职位，目标公司的管理层也将失去其独立性。
事实上，即使按照上述预案实施资产重组，深铁也只能取得万科20%左右的股份。考虑到万科现有的股权结构，即使成为第一大股东，深铁也很难掌握实际控制权。因此，深铁基本上是万科管理层的白衣绅士。
如前所述，各种防御措施都有可能对收购方的利益产生不利影响。这正是反敌意收购直接目的之所在。问题在于，它们同样有可能对目标公司及其股东的利益产生不利影响。在这种情况下，无论目标公司的股东还是其他利益相关方同样不会袖手旁观。
（作者系清华大学法学院特聘教授、中国商法学研究会理事，历任西门子中国首席律师、拉法基中国法务副总裁等职，并著有《美国公司法》）
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