2014年7月，陈发树与云南红塔之间历时近三年的购股确权战硝烟散去，这位商业巨人在官司擂台上以两连败的战绩黯然离场。

　　陈发树输的悲壮。这位一掷22亿巨资购股的福建首富，在经过800余天漫长等待但仍拿不到账面盈余已经翻倍的投资果实时，他选择的不是忍受，而是奋力一搏。此时的陈发树，并未觉得自己是一块巨铁，他觉得自己只是一枚小小的卵，但是讨要公道的精神激励着他去以卵击石。

　　在陈发树出击之前，几乎没有人看好这场官司，包括其代理律师。支撑这一判断的依据无外乎两条，一是两者之间势不均等，陈发树为民营企业家，虽然身家不菲，但面对国字背景的央企仍然显得势单力薄；二是合同基础不好，陈发树与云南红塔签订了一个权利与义务不对等的《股份转让协议》。

　　依此而见，官司不用开打，败局已定。打官司无非是为争取民企与国企平等保护、维护契约精神之战。为此，陈发树安排下属在全国范围内物色律师，接触了30多家知名律师事务所，最后由陈发树本人亲自圈定知名律师和法学教授作为诉讼代理人。此外，陈发树还遍邀民法和行政法权威咨询如何打这场官司。这种为信念而战的精神实属可嘉。

　　在不少人看来，陈发树输了官司的根本原因就在于平等保护并未落实、契约精神并未得到尊重，笔者认为，其实不然。

　　纵观陈发树案，尽管原告的势不如人、契不如意，败局似乎与生俱来，但是如果其律师团队对法律及法理有深刻洞见的话，不是没有绝路逢生的机会。除了原告的律师团队没有跳出常人思维，没有找到本可绝路逢生的通道之外，两审法院的判决悖论的结果也痛失了本可成为平等保护经典案例的千载难逢的机会。

　　股份转让协议有效还是无效？

　　法院在审理合同争议案件时惯常的做法是先审查合同的效力，更何况本案原告将确认其与原告签订的《股份转让协议》有效作为第一项诉讼请求。而对被要求履行合同的被告来说，如果能够确定合同无效的话，则可以免除履行义务，但是本案被告找不出合同无效的任何理由，所以并没有以此作为抗辩理由。一审中，法官也没有发现《股份转让协议》有什么无效的情形，因此认定协议有效。同时还认定合同当事人并没有违约行为。

　　然而，这样一个关于《股份转让协议》有效的认定，面临着一个悖论，就是一个有效的、没有违约的协议应当是可以执行的合同，是一个法律保障其可执行效力的合同。但是实际结果又这样呢？《股份转让协议》既不能解除，也不能继续履行。

　　二审法院似乎看出这一悖论，试图通过否认协议效力的方式加以解决。从云南白药公告披露的二审判决的主文看，该判决第一项是“撤销云南省高级人民法院(2012)云高民二初字第1号民事判决”，即撤销云南省高级法院关于“陈发树与云南红塔集团有限公司 2009 年 9 月 10 日签订的《股份转让协议》合法有效”的判决。也就是说，二审法院并不认同《股份转让协议》有效的观点。因最高法院尚未公开其判决书，故不知其判决理由。但是，根据《合同法》的相关规定，可以推测出大致有两种可能：一是认定协议无效；二是认定协议尚未生效。

　　就认定协议无效的可能而言，没有证据证明本案协议存在有《合同法》第52条规定的五种合同无效的情形，即：(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(2)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(3)以合法形式掩盖非法目的；(4)损害社会公共利益；(5)违反法律、行政法规的强制性规定。而本案合同并并不存在《合同法》规定的上述无效情形，据此笔者认为，二审判决认定协议无效的可能性不大，极有可能认定《股份转让协议》尚未生效。

　　我国《合同法》规定了不生效合同的几种情形包括：一是法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，未经批准、登记的合同不生效；二是附生效条件的，条件未成就合同不生效；三是附生效期限的，期限未届至时合同不生效；四是无权代理的，未经被代理人追认合同不生效。对照本案协议，二审判决以第一种情形为由认定协议不生效的可能性较大。因为《股份转让协议》约定了转让需要经过有权国有资产监督管理机构的批准，而中烟总公司已经做出不同意转让的批复。

　　如果二审判决是以《股份转让协议》没有得到批准为由而认定不生效的话，这虽然解决了一审判决的悖论，但是又出现了新的悖论。因为，如果是一个不生效的协议，当事人就没有履行的义务，那么陈发树凭什么要支付22亿元巨款，云南红塔又凭什么要将《股份转让协议》上报呢？云南红塔不至于连“上报”行为本身还要得到批准吧，即使二审法院提出这样苛刻的条件，云南红塔的“上报”行为也是经过批准的。早在2009年1月4日，中国烟草总公司(以下简称中烟总公司)作出《关于云南红塔集团有限公司转让所持云南白药集团股份有限公司股份事项的批复》(中烟办[2009]9号)，同意云南红塔集团有限公司(以下简称云南红塔)有偿转让持有的云南白药12.32%股份。所以，如果二审判决以《股份转让协议》没有得到批准为由而认定不生效，本身就自相矛盾。

　　那么，如何破解二审判决之悖论呢？回答这个问题，需要从合同的类型说起。

　　现实案件中，很少有律师或法官在处理案件时会考虑合同类型问题。为什么呢？一是因为绝大多数案件的合同都是单一类型，不需要区分合同类型；二是需要区分类型的合同都比较隐形，即使是合同当事人也没有意识到自己签订的合同不是其预想的合同，而是另一类合同。如果签合同时没有意识，打官司时仍没有意识，那么其诉讼请求或是没有实际意义、或是缺乏合同依据支持。这些律师、法官只能应对一目了然的案件，对于那些类型隐身的合同，既没有意识，也没有能力去挖掘。本案的症结之一就属于后一种情形。

　　就合同类型分类而言，不同的标准，可以有不同的分类。如果以“标的”为标准，合同可以分为买卖、租赁、承揽、委托等若干类型；如果以“意图”为标准，合同可以分为预约合同与本约合同，前者如认购书、意向书、备忘录等，后者就是以标的划分的各类合同。就本案合同类型而言，笔者认为它应属于买卖合同中的预约合同，而不是本约合同。为什么呢？这是因为本案协议当事人履行的义务不是将股权过户给卖方，而是履行将买卖条款向上报批义务。也就是说，股权买卖行为并不确定，批准了就卖，不批准就不卖。

　　也许有人会说，本案协议具备了《合同法》规定的基本条款，有标的、有数量、有价款，怎么变成预约合同呢？是啊，当事人这样想，代理律师这样想，审理法官也这样想。那么，怎样区分预约合同与本约合同呢？最主要的一条就是看合同当事人的终极义务，就买卖合同而言，买方的终极义务是支付价款，而卖方的终极义务是交付标的物，如果其中任何一方的终极义务不属于上述义务的话，那么其合同肯定不是本约合同；如果合同中有在某个时间、某种条件下再签订正式合同；或者合同需得到股东、上级部门批准后再行的条款，这样合同就属于预约合同，尽管该合同含有本约合同必备的基本条款。实践中，预约合同与本约合同大都以两份独立的合同文本出现，这样的合同类型好辨别，如认购合同为预约合同，具有交付标的物的买卖合同则为本约合同；个别情形，也有合二为一的文本，如合同待批准后执行，在得到批准之前，当事人履行的是报批义务，在得到批准后，当事人无需另行再订立本约合同，合同自动转为本约合同。这类合同属于隐形预约合同，一般不易察觉。

　　另外需要说明的是，预约合同不等同于附条件生效合同，附条件生效合同属于尚未生效的合同，合同不具有履行性；而预约合同则属于生效合同，合同具有可履行性，只不过履行的标的是为本约合同订立奠定基础的条款。

　　根据上述分析，再看本案协议中对合同类型起决定作用的关键条款。《股权转让协议》约定：在甲方(云南红塔)收到乙方(陈发树)的全部款项后，甲方应当及时办理与本次目标股份转让有关的报批等法律手续；如协议得不到相关有权国有资产的监督管理机构的批准，甲方将乙方支付的全部款项不计利息退还，双方互不承担违约责任，协议自乙方收到甲方退还的全部款项之日解除。请注意，正是这一条款，将《股份转让协议》定格为预约合同。再请注意，正是《股份转让协议》第30条关于“本协议自签订之日起生效，但须获得有权国有资产监督管理机构的批准同意后方能实施”的约定，表明如果得到批准，双方无需再另行订立协议，《股份转让协议》自动转为本约合同。批准文件或通知与《股份转让协议》一起构成了一份本约合同。如果得不到批准，《股份转让协议》则无法转为本约合同，《股份转让协议》自动解除。所以说，不是《股份转让协议》没有生效，而是以《股份转让协议》为基础的本约合同没有订立。如果两审法官都能够从合同类型的角度分析案件，那么就不会出现法理和逻辑上的错误。

　　由于《股份转让协议》并未约定国资监管机构必须批准(云南红塔也无权做这样的约定)，因此，《股份转让协议》有可能不被批准(即不能转为本约合同)也为签约人所认可。当然，国资监管机构如果予以批准，皆大欢喜；如果不予批准，一般情况下无需承担责任，特殊情形则需要承担责任。为什么说一般情况下无需承担责任，是因为《股份转让协议》并未约定审批时限，目前有关国资监管的法律、法规、规章也未规定审批时限，因此只要有权机构在一个大家公认的相对合理的期间(比如在收到协议的三至六个月)做出批准或不予批准的决定的话，其无需承担责任。但是，如果无视购买方的正当利益，超社会公认的合理期限拖延批复的话，则要承担责任。那么这一责任的性质又是什么呢？

　　《合同法》第42条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当赔偿损失的，应当承担赔偿责任：(一)假借订立合同，恶意进行磋商；(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；(三)有其他违背诚实信用原则的行为。从红塔集团转让股权的过程看，红塔集团在近一个月的期间内，通过云南白药连续三次发布公告要转让其持有的云南白药的股份，而且这一转让行为是根据中烟总公司调整产业结构方案并经上级单位批准发布，并严格筛选买受人；买受人陈发树也是经过慎重考虑，签订了《股份转让协议》也就是预约协议，并依约一次性将22亿真金白银打到红塔集团账上。虽然因中烟总公司没有批准转让，因而使预约合同不能转变成本约合同，但其是在预约合同签订后的两年零四个月之后才告知买受人股份不卖了。购买上市公司的股份其价格确定是一件非常简单的申请，批准单位在已经作出批准转让意向决策后，对交易价格等内容的审批时间极大地超出了合理界限。公平地讲，将这种行为定性为违背诚实信用原则应该没有什么疑问。虽然有权单位可以不批准这单转让，但是如果滥用权利，过度拖延，其缔约过失责任在所难免，这就是拖延批复的代价。

　　本案被告究竟是谁？

　　在本案审理过程中，原告律师与两审法院之间在要不要追加中烟总公司等为第三人产生分歧。其实，解决分歧的关键不是要不要追加第三人的问题，而是谁是责任主体，这个问题既困扰着陈发树的律师团队。

　　转股事项进行不下去，根结在中烟总公司。而中烟总公司既不是《股份转让协议》的当事人，也无必须批准的法定义务，所以无法追究中烟总公司的责任。无奈之下，陈发树的律师团队请求法院将中烟总公司作为无独立请求权的第三人参加诉讼，但一审法院以“并不是该协议的当事人，且《股份转让协议》也未约定三单位的权利义务”为由不予准许。陈发树上诉时，仍然提出同样的请求，但是二审法院也未支持。其实，法院的态度可以理解，如果通知中烟总公司作为无独立请求权第三人参加诉讼，法院又如何判定其责任呢？如果判定其批准这单交易，无合同和法律依据；如果判定其必须将《股份转让协议》上报财政部，也无合同和法律依据。陈发树的代理律师提出，《财政部关于烟草行业国有资产管理若干问题的决定》(财建［2006］310号)规定2亿元以上多种经营资产转让应报财政部审批，所以中烟总公司必须将《股权转让协议》上报财政部。这一主张是原告律师对法律的自我理解，与我国现行的国资管理制度并不一致，我国的国资管理实行产权变动审批制，也就是说，只有在产权变动时，才需要经有权机构审批，产权维持原状态则无需审批。就本案而言，中烟总公司原想出售云南红塔持有的云南白药的股份，后来改变了注意，不再想出售了，也就是说产权不变动了，自然就没义务将原想法再上报财政部。除非财政部自己想出售这一资产，要求中烟总公司上报。所以，陈发树的律师团队将扭转被动局面的希望寄托在将中烟总公司作为第三人拉进诉讼中，没有什么实际意义。退一步讲，即使将财政部作为第三人拉进诉讼也只是一种“赌博”，并无法律强制力，假如财政部不批，陈发树的律师团队仍然是无可奈何。

　　总之，本案的核心问题，是在现有法律框架内挖掘出如何让有权批准机构成为责任主体。对此，陈发树的律师团队苦思冥想，就是找不到破解之路。敢问路在何方？路在脚下。

　　第一步：分解国家双重职能

　　我国《企业国有资产法》第4条规定：国务院和地方人民政府分别代表国家对国家出资企业履行出资人职责；第6条规定：国务院和地方人民政府应当按照政企分开、社会公共管理职能与国有资产出资人职能分开、不干预企业依法自主经营的原则，依法履行出资人职责。从上述两条规定可以看出，国家具有社会公共管理职能和国有资产出资人的双重职能，行使社会公共管理职能的行为属于行政管理行为，行使国有资产出资人职能的行为属于民事行为。因此，涉及国有资产转让之类的行为，不管是以政府机关名称作出，还是以国有企业名称作出，都是一种民事主体行为。本案诉讼过程中陈发树方对中烟总公司不同意转让的批复试图通过行政复议和行政诉讼的途径来救济，实际上是没有弄清国家的社会公共管理职能和国有资产出资人两种职能的区别，即使不同意转让的批复是由国家烟草专卖局或者财政部作出，也应该通过民事诉讼程序而非行政诉讼程序来救济。

　　第二步，揭开国有资产出资人面纱

　　《企业国有资产法》第53条规定：国有资产转让由履行出资人职责的机构决定。《企业国有产权转让管理暂行办法》第8条规定：国有资产监督管理机构决定或者批准所出资企业国有产权转让事项；第9条规定：所出资企业研究、审议重要子企业的重大国有产权转让事项，决定其他子企业的国有产权转让事项。财政部《国有烟草行业国有资产管理若干问题的意见》(财建[2006]310号)第1条规定：关于烟草单位国有产权有偿转让问题，中国烟草总公司所属烟草单位向非烟草单位的产权转让，主业评估价值在1亿元以上(含1亿元)、多种经营在2亿元以上(含2亿元)的，由各单位逐级上报中国烟草总公司(国家烟草专卖局)，由中国烟草总公司(国家烟草专卖局)报财政部审批。

　　从上述规定看，无论是一般企业还是烟草企业，其自身均无权决定所持国有资产的转让，需要上级有权机构批准。这样一种国有资产持有单位与转让批准单位之间的关系，从法理上讲属于民事法律关系中委托关系，即国有资产持有单位受上级单位之托将所持有的国有资产转让给第三人。这种委托关系应当受《合同法》的调整。我国《合同法》第403条第2款规定：受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。

　　第三步，剑指责任主体

　　就本案而言，云南红塔与其各上级单位之间是多层国有资产受托关系，云南红塔是受其上级单位的委托转让所持有云南白药的股份的，其各上级单位都是委托人，终极委托人是财政部，其余的都是转委托人。那么陈发树受让云南白药股份受阻，是选择财政部还是选择中烟总公司作为转让行为的相对人呢？笔者认为应当选择中烟总公司作为行为的相对人。因为，虽然财政部是终极委托人，但是本案转让行为并未上报到财政部，财政部对此项转让并行使委托人的权利。此项转让是由中烟总公司以《关于云南红塔集团有限公司转让所持云南白药集团股份有限公司股份事项的批复》(中烟办[2009]9号)的形式逐级委托到云南红塔，由云南红塔公开征集股份受让方。在云南红塔与陈发树签订《股份转让协议》并逐级上报到中烟总公司后，中烟总公司并未在一个合理期间(国有资产转让法律并没有规定审批期限，这里讲的合理期间是指合同法上的期间)作出同意或不同意的批复，而是在搁置两年零四个月之后才作出《关于不同意云南红塔集团有限公司转让所持云南白药集团股份有限公司股份事项的批复》(中烟办[2012]7号)。因此，作为委托转让行为的第三人的陈发树选择中烟总公司作为相对人是有合同、法律和事实依据的，中烟总公司是股份转让交易受阻的责任主体。

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