陈发树购股案并非没有一点胜算 购股案三大争议
任究
2014年7月，陈发树与云南红塔之间历时近三年的购股确权战硝烟散去，这位商业巨人在官司擂台上以两连败黯然离场。
陈发树输得悲壮。这位一掷22亿元巨资购股的福建首富，在经过800余天漫长等待但仍拿不到账面盈余已翻倍的投资果实后，他选择的不是忍受，而是奋力一搏。此时的陈发树，并未觉得自己是一块铁，他觉得自己只是一枚小小的卵，但讨要公道的精神激励着他去以卵击石。
在陈发树出击之前，几乎没有人看好这场官司，包括其代理律师。
支撑这一判断的依据无外乎两条，一是陈发树为民营企业家，虽然身家不菲，但面对国字背景的央企仍显得势单力薄；二是合同基础不好，陈发树与云南红塔签订了一个权利与义务不对等的《股份转让协议》。
按照这样看来，官司不用开打，败局已定。打官司无非是为争取民企与国企平等保护、维护契约精神之战。为此，陈发树安排下属在全国范围内物色律师，接触了30多家知名律师事务所，最后由陈发树本人亲自圈定知名律师和法学教授作为诉讼代理人。此外，陈发树还遍邀民法和行政法权威咨询。
在不少人看来，陈发树输了官司的根本原因在于，平等保护并未落实，契约精神并未得到尊重。可笔者并不这么认为。
纵观陈发树购股确权案，如果其律师团队对法律及法理有深刻洞见的话，不是没有绝处逢生的机会。而两审法院的判决悖论，也痛失平等保护经典判例。
购股案三大争议
本案中存在三大争议：
首先，是股份转让协议有效还是无效？
法院在审理合同争议案件时惯常的做法是先审查合同的效力，更何况本案原告将确认其与被告签订的《股份转让协议》有效作为第一项诉讼请求。而对被要求履行合同的被告来说，如果能确定合同无效，则可免除履行义务，但本案被告找不出合同无效的任何理由，所以并没有以此作为抗辩理由。一审中，法官也认定协议有效，同时还认定合同当事人并没有违约行为。
然而，这样一个关于《股份转让协议》有效的认定，面临着一个悖论，就是一个有效的、没有违约的协议应当是可以执行的合同，是一个法律保障其可执行效力的合同，但实际结果又怎样呢？这份《股份转让协议》既不能解除，也不能继续履行。
虽然因中烟总公司没有批准转让，因而使预约合同不能转变成本约合同，但其是在预约合同签订后的两年零四个月之后才告知买受人股份不卖了。购买上市公司的股份其价格确定是一件非常简单的申请，批准单位在已作出批准转让意向决策后，对交易价格等内容的审批时间极大地超出了合理界限。公平地讲，将这种行为定性为违背诚实信用原则应没什么疑问。虽然有权单位可以不批准这单转让，但如果滥用权利、过度拖延，其缔约过失责任在所难免，这就是拖延批复的代价。
其次，本案被告究竟是谁？
在本案审理过程中，原告律师与两审法院之间在要不要追加中烟总公司等为第三人上产生分歧。其实，解决分歧的关键不是要不要追加第三人，而是谁是责任主体。对此，笔者认为路在脚下：
第一步：分解国家双重职能。涉及国有资产转让的行为，不管是以政府机关名称作出，还是以国企名称作出，都是一种民事主体行为。本案诉讼过程中陈发树方对中烟总公司不同意转让的批复，试图通过行政复议和行政诉讼的途径来救济，实际上是没有弄清国家的社会公共管理职能和国资出资人两种职能的区别，即使不同意转让的批复是由国家烟草专卖局或财政部作出，也应通过民事诉讼程序而非行政诉讼程序来救济。
第二步，揭开国资出资人面纱。无论是一般企业还是烟草企业，其自身均无权决定所持国有资产的转让，需上级有权机构批准。这样一种国资持有单位与转让批准单位之间的关系，从法理上讲属于民事法律关系中的委托关系，即国资持有单位受上级单位之托将所持有的国资转让给第三人。这种委托关系应当受《合同法》的调整。
第三步，剑指责任主体。就本案而言，云南红塔与其上级单位之间是多层国有资产受托关系，云南红塔是受其上级单位的委托转让所持有云南白药的股份，其各上级单位都是委托人，终极委托人是财政部，其余的都是转委托人。那么陈发树受让云南白药股份受阻，是选择财政部还是中烟总公司作为转让行为的相对人呢？
笔者认为应当选择中烟总公司作为行为的相对人。因为，虽然财政部是终极委托人，但本案转让行为并未上报到财政部。
再次，爽约如何赔偿？
一审判决未对股权归属或已支付价款的处理作出判决，二审判决基于《股份转让协议》不生效而判决云南红塔返还陈发树支付的价款及按同期贷款利率支付利息。这与陈发树期待的股权收益相差巨大，该笔交易失败导致陈发树的账面损失高达12.8亿元。而如果按照缔约过失责任赔偿，其结果可能又是一番景象。
那么，缔约过失责任人如何承担缔约过失责任呢？这是一个存在争议、没有统一标准的问题，只能因事而异。笔者认为，可以大致分为三种形式：一是赔偿因信赖允诺而丧失机会遭受的损失；二是尽最大努力达成本约合同；三是视为本约合同成立。
对本案而言，根据我国目前的国资管理法律制度，法院不可能采用判决云南红塔名下国有资产的委托人——中烟总公司自己批准或上报财政部批准转让交易，或者判决云南红塔向陈发树转让云南白药股份的交易视为得到国资委[微博]托人批准(也就是视为股权转让本合同已经成立)这样两种形式，令缔约过失责任人承担责任。比较可行的是，判决云南红塔名下国资的委托人——中烟总公司赔偿陈发树因信赖其转让股权的意愿(从中烟总公司批准云南红塔转让所持云南白药股份的意向，到长达800余天之后才做出不予批准转让的批复，使陈发树有理由对中烟总公司产生信赖)而产生的损失。
至于损失的计算，笔者认为，应从陈发树支付全部价款次日至2012年1月17日中烟总公司作出《关于不同意云南红塔集团有限公司转让所持云南白药集团股份有限公司股份事项的批复》止，陈发树的购买价与这期间云南白药平均股价之间的差额。至于利润分配、派送红利、资本公积金转增股份等权益损失，笔者认为，这些应属于可得利益损失，不应列入缔约过失赔偿的范围。
购买国资的两条铁律
本案影响之大，教训之深刻，无论对商界，还是律师界，乃至国资转让立法和国资监管机构的行为，都有警示作用。特别是对国资购买人来说，如何防患未然与化险为夷，是必须牢记的两条铁律。
所谓防患未然，就是在合同订立过程中，要对可能的风险做充分评估，制定各种风险应对预案；所谓化险为夷，就是在发生合同纠纷时，要选对律师、选对诉讼方案。那么，本案有哪些教训值得吸取呢？
首先，心理与法律准备不充分。对这个标的额为22亿元的合同，应由法律专业人士最终把关。法律专业人士应将合同所有的风险向当事人揭示，告诉当事人哪些风险可以忽略，哪些风险可以一搏，哪些风险必须避开。本案协议订立过程中，协议最终是由非法律专业的职业经理人把关，而且仅看了10分钟就让老板签字，就未免轻率了。当事人对国有股权转让审批的不确定性没有给予必要重视，不仅没做好心理准备，也没做好法律准备。
其次，对审批程序没有细加研究。从法律角度讲，国有股权购买方应在签约前弄清两个问题：一是到底是哪个机构最终审批，是省公司审批，还是国家公司审批；或者是省烟草专卖局审批，还是国家烟草专卖局审批(甚至是财政部审批)。尽管烟草公司与烟草专卖局是两块牌子、一套人马，但也有个用哪个名义审批的问题，名义不同其行为的性质也不同，存在着是行政行为还是企业行为的问题。二是审批期限到底有多长，如果不能确定，应在转让合同条款上约定救济措施。
再次，未做合同若不能履行的预案。对于合同有可能不能履行的情形，购买人应在合同条款上约定相应的救济措施，包括但不限于：(1)价款支付时间。鉴于股份过户一定是在得到国资监管部门批准交易后才能实施，所以购买方可在国资监管部门批准后至过户前的这段期间内支付剩余的70%价款，没有必要在未被批准的情况下全额支付。(2)购买方合同解除条件。包括根据等待审批的时间解除，如约定三个月或是六个月不批准就可解除合同等。
最后，应将风险放在应有地位。买卖双方谈判地位有差异，弱势方可以“让”价格，但不能“让”风险。
除了上述合同订立中的问题外，陈发树方面在诉讼中也有问题。一是选择律师，不应由老板评判，而应由专业人士评判。二是争议额巨大的案件，不是选一组律师，而是要选若干组律师，背对背出方案，优中选优。不仅要选代理律师，还要选“陪练”律师，只有经过攻防沙盘推演，才能做到心中有数。三是诉讼中，法永远大于情，案子输赢可能会受到各种因素的影响，但律师输案子不能输在法理上，如果找不到法律依据，只用情理说事，那么律师的作用就等于零。(作者系法学博士，国企资深法律顾问)
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