亿晶光电业绩承诺进退维谷 控制权恐易手
证券日报见习记者 蒋远函
上市公司没有实现当初的业绩承诺，以当初承诺的方式对投资者进行补偿是理所应当的事。但亿晶光电(600537.SH)因当初承诺以股权作为公司无法完成业绩承诺的赔偿手段，而致使亿晶光电可能出现公司控制权易手的危机。
虽然亿晶光电依旧表示具体补偿方式还没有定下来，但是目前情况来看，公司控制权易手几成定局。
业绩无法兑现
以股权补偿
亿晶光电是一家从事太阳能光伏产业的企业，2010年通过借壳海通股份，成功在上交所挂牌上市。
在亿晶光电和海通股份当初的重组方案中，承诺2010年度、2011年度、2012年度及2013年度净利润分别为30442.01万元、34890.26万元、36658.39万元和33892.46万元。如果业绩达不到承诺，除因事前无法获知和事后无法控制的原因外，荀建华及其一致行动人将根据规定，以其持有的亿晶光电股份对公司进行补偿。
三年过去了，亿晶光电的业绩并没有像当初承诺的那么美好。除2010年盈利达7.5亿元，超出预测数4.46亿元外，亿晶光电的业绩便再也没有达到过当初的承诺。2011年亿晶光电仅实现净利润1.1亿元，未达到预期的34890.26万元，但当时亿晶光电以利润补偿协议中以累计净利润为指标搪塞，由于2010年和2011年，亿晶光电累计实现净利润达8.6亿元，比预测盈利数3.04亿元和3.49亿元之和高出2亿，亿晶光电顺利过关。
然而，2012年亿晶光电在公告中表示该年度预亏6.3亿元，那么按照亿晶光电上市时的承诺，2010年至2012年合计应实现利润10.2亿元，但实际上只实现了2.3亿元，与承诺的利润差了7.9亿元。
虽然离业绩承诺的兑现期限还有一年时间，但算上2013年承诺的高达33892.46万元的利润，如果亿晶光电要顺利实现业绩承诺，该公司2013年要实现超过11亿元的利润。考虑到光伏行业整体萧条和亿晶光电经营现状，兑现当初的承诺可谓希望渺茫。
业绩承诺兑现不了，那么荀建华及其一致行动人只能按照当初承诺的，以股权补偿利润不足部分。结合亿晶光电股价计算，荀建华及其一致行动人需要付出近1.98亿股，而实际上荀建华及其一致行动人合计持股只有2.24亿股，如果真的按照承诺进行了股权补偿，那么亿晶光电的实际控制权将易手。
上市公司必须兑现承诺
亿晶光电不能如期兑现业绩承诺，荀建华及其一致行动人兑现补偿承诺则成为必然。如果不能履行补偿承诺，那么亿晶光电不但要失信于市场，甚至要为此付出法律代价。
一方面，亿晶光电的补偿承诺，实际上是给投资者的一种保证，明确向投资者表明如果出现亏损由公司实际控制人进行补偿。如果荀建华极其一致行动人不兑现补偿承诺，无疑失信于人。对于建立在信用基础上的现代商业活动而言，失信于人的后果是致命的。
另一方面，从法律的角度来看，如果亿晶光电不兑现补偿承诺，就存在违约的行为。江苏刘洪律师事务所律师裴春光表示：“荀建华及其一致行动人通过公告形式向投资者做出承诺，可以被看作是和投资者订立了一份合同，如果其不能履约，承诺人荀建华极其一致行动人则属于违约行为。而且由于这一合同的特殊性，可以被看作一种格式条款，根据《公司法》规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释”。
此外，由于亿晶光电在承诺中有“除因事前无法获知和事后无法控制的原因外”这一限定条件，因此有观点认为荀建华会以光伏行业下滑属于无法控制的原因为由，拒绝股权补偿。但这一观点普遍不能被认同。
一位不愿透露姓名的业内人士指出：“虽然国内光伏行业较快下滑的确是事实，但这肯定是不符合我们法律意义上的不可抗力；同时，在我国A股市场上，也不乏业绩突出的光伏企业，譬如苏州的中利科技，近年来便能保持不错的盈利能力，新市场的开拓、营销手段的创新和多元化经营都是摆脱困境的方法，亿晶光电不能实现业绩承诺，更多的责任在于管理层。”
股权补偿是唯一方式？
荀建华极其一致行动人当然不会愿意轻易失去自己对亿晶光电的控制权，因此也有市场观点认为，亿晶光电可能会谋求以现金等除股权补偿外其他形式完成补偿承诺。
“这同样是不现实的。一方面是由于代价过高，以现金补偿为例，按目前情况，荀建华极其一致行动人为了履约，要拿出近8亿的现金，难度不小。”上述业内人士进一步解释到。
而另一方面，亿晶光电以除股权以外的其他形式进行补偿，在法理上讲也是行不通的。
裴春光律师表示：“如果以股东大会或者董事会表决的方式，更改先前承诺的赔偿方式，就会造成侵犯中小股东利益的行为。一方面补偿承诺是公司实际控制人与投资者订立的，对其进行变更不属于公司股东大会或董事会的职责范围；另一方面，股权赔偿涉及到每个投资者的切身利益，如果董事会或股东大会决议对此前承诺进行更改，那么造成了投资者‘被代表’的现象。如果真的出现以股东大会或董事会表决方式更改不成承诺，根据我国《公司法》第22条规定，公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的属于无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法律或者公司章程的，股东可以自决议作出之日起60日内，请求人民法院撤销。”
“如果荀建华及其一致行动人想要更改先前承诺的赔偿方式，只有争得每一位股东的同意”，裴春光律师进一步补充到。
虽然只要争得每位股东的同意，荀建华极其一致行动人仍可以避免亿晶光电控制权易手，但考虑到上市公司股东数量的庞大和人员的不确定性，争得每位股东同意或只存在于理论层面。
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