韩迅

　　在一场或将影响到A股市场要约收购发展的庭辩中，没人愿成为失败者。

　　11月5日，江苏南通市中院。兴业全球基金起诉江苏熔盛重工有限公司(下称熔盛重工)在对全柴动力触发要约收购义务过程中“缔约过失”一案开庭。

　　在庭审现场，尽管兴业全球基金与熔盛重工均指派代理律师出庭，但控辩双方交锋异常激烈。兴业认为熔盛重工存在“缔约过失”，并索赔1637.02万元。而熔盛重工则认为双方并未进入缔约阶段，不存在过失。唇枪舌剑之下，双方均不同意调解。

　　是日，远在南通300公里之外的全柴动力(600218.SH)以单日下跌3.04%报收8.61元，平静地完成了一天的交易。

　　此案最早要追溯到2010年10月。当时全柴动力公告，全柴集团转让控股权。熔盛重工于2011年4月对全柴动力其他股东发出要约收购，拟以16.62元/股的价格收购其他流通股份。但此后要约收购迟迟未履行。至8月底，与熔盛重工承诺的16.62元要约收购价格相比，全柴动力的跌幅已达48%左右。购入巨量股份而巨亏的兴业全球基金遂将熔盛告上法庭。

　　何为缔约过失？缔约过失应当承担何种责任？不惟参与庭审的各方，关心资本市场要约收购的各界人士都期待从这起庭审找到问题的答案。

　　五大争议焦点

　　在11月5日上午8点半，南通中级人民法院的门口就围满了前来旁听的各界人士，除去熔盛重工与兴业全球基金的人士以外，各地媒体亦云集此间。

　　兴业全球基金主张熔盛重工存在“缔约过失”，并索赔1637.02万元。兴业全球基金称，基于对熔盛重工收购全柴动力的意向的信任和合理预期，公司在2011年5月5日之后购入了753万股全柴动力，后基于各种因素卖出553万股，但是其中200万股一直没有售出，一直到熔盛重工宣布撤回交易。

　　在兴业全球基金的代理律师看来，其主要理由是：自2011年4月28日《全柴动力要约收购报告书(摘要)》公告起，原、被告就已经进入股票买卖合同的缔约过程。兴业全球基金自同年5月起，开始购入和持有全柴动力股票，因为“合理认为”、“合理期待”熔盛重工能按《要约收购报告书(摘要)》条件缔约成交而持有200万股股票，现因熔盛重工的过错致使行业全球基金“合理期待”落空而造成损失。

　　因此，兴业全球基金要求熔盛重工以“缔约过失责任”为由赔偿其损失。

　　对此，熔盛重工代理律师在法庭上予以反驳，他们的理由是熔盛重工与兴业全球基金并未进入缔约阶段，因此也不存在缔约过失。

　　记者注意到，双方争论的焦点主要在五个方面，包括熔盛重工对全柴动力的收购要约是否生效；兴业全球基金是否存在缔约过失；熔盛重工是否存在隐瞒信息不予披露情况；兴业基金的损失，是资本市场固有风险，还是与熔盛重工的行为存在法律因果关系；如果存在因果关系，兴业基金的1637.02万元赔偿损失是如何计算的？

　　熔盛重工代理律师认为，本次要约收购缔约的起始点为要约收购获得中国证监会的批准并予以公告。但是，在兴业全球基金看来，从全柴动力2011年4月28日发布《要约收购报告书(摘要)》之日起，要约收购缔约即已经生效。

　　实际上，要约收购缔约的生效已不再是双方争论焦点，原被告双方均认为在法理方面已达成一致，按照《合同法》，熔盛重工对全柴动力的要约收购并未正式生效，其余四点，双方皆各执一词。

　　熔盛重工的理由是，在2011年5月至2012年7月底期间，兴业全球基金共买卖全柴动力股票达6000余次，最多时持股753多万股，后经减持553多万股后，仍持有200万股。“如此大量买进卖出的实际操作情况充分说明，兴业全球基金对要约收购的不确定性和风险是心知肚明的。短期买卖频繁，操作风格激进，完全是兴业全球基金依据自己对股票市场的理解和判断而进行的投资行为。”

　　在其代理律师看来，如果兴业全球基金真的是“合理期待”能按《要约收购报告书(摘要)》条件缔约成交，进而由熔盛重工收购其持有的全部股票，就不应当卖出其持有的553多万股股票，而仅仅只留200万股。

　　对此，兴业全球基金律师反驳，之所以卖出553万股左右的全柴动力，主要是因为当时对熔盛重工的履约并不能充分信赖，“一直到他们披露了国务院国资委和商务部的批复之后，公司相信熔盛重工会履约，才对熔盛重工的要约收购给予了充分信任，因此保留了200万股。这亦是此次诉讼为何只以200万股的损失进行起诉，而没有使用最初的753万股”。

　　双方均拒绝调解

　　根据《证券法》及相关法律规定，发生要约收购时，被收购的上市公司为本次要约收购信息披露义务的主体，由其组织各方披露要约收购的相关信息，相关方需根据上市公司的要求进行信息披露。

　　那么，熔盛重工是否存在隐瞒信息披露的事实呢？

　　兴业全球基金律师认为，2011年8月31日后，熔盛重工的信息披露是严重不完整的，有误导投资者以为其仍在准备补正材料继续进行此项要约收购的嫌疑，并隐瞒了真实的情况。“部分表述显然传达出要约收购仍在进行中的信息，但直至2012年7月17日，熔盛重工才通过全柴动力公告其在重新考虑本次要约收购计划，正与转让方商讨延期可能性。至此，上市公司才提示本次交易尚存在重大不确定性。”

　　对此，熔盛重工律师认为，公司已经及时、全面、真实地披露了有关要约收购进展情况等有关信息，根本不存在故意隐瞒有关情况的任何情形。“兴业全球基金所称损失由其错误判断和激进投资风格造成，应由其自行承担责任，这个损失和熔盛重工无关。”

　　另外，在庭审的辩诉中，兴业全球基金律师提出一个观点，即熔盛重工在国务院国资委批复的时候，并没有披露这个批复的有效期是一年的信息，这影响到了公司的投资判断。

　　对此，熔盛重工的律师认为，公告是全柴动力发的，并非熔盛重工所发，“这个公告很明显写道，是国资委抄送，而非来自熔盛重工，因此，如果说没有披露批复有效期，这也是全柴动力的责任，和我们没有关系”。

　　有一点值得注意，在此前市场认为兴业全球基金投资全柴动力，是无风险套利。对此，兴业全球基金律师予以驳回，并称公司从来没有对外表示过这是无风险套利。

　　在他们看来，熔盛重工故意拖延上报中国证监会的补充材料，“即使不是恶意，也是故意的。虽然没有法规规定具体的上报期限，但是熔盛重工在全柴动力的公告中曾表示会立即上报补充材料，这个立即，不应该是一拖就是11个月之久”。

　　对此，熔盛重工的律师解释是因为补充材料包括三方面，除去国资委和商务部的批复以外，还包括公司收购全柴集团之后的产业规划，以及熔盛方面有人在此期间买卖全柴动力股票，“尤其是第二个产业规划，是非常复杂和专业的资料，因此研究和准备的时间很长，这是耽误了最终上报补充材料的一个重要原因”。

　　对于投资者关心的要约保证金问题，熔盛重工表示“要约收购保证金仍存放于中登公司的帐户中，至今也没有返还给公司”。

　　另外，存在安徽省产权交易所的6.4亿元保证金什么时候能够归还熔盛重工，亦是投资者关心的问题。

　　记者得到的一份熔盛重工与全柴集团的《产权交易合同》第十一条“违约责任11.1”中明确写道，“任何一方无故提出终止合同，因按照本合同转让价款的2%向对方一次性支付违约金，给对方造成损失的，还应承担赔偿责任。”

　　资料显示，2011年4月，熔盛重工以投标价格21.49亿元中标取得购买全柴集团。按照2%违约金计算，一旦熔盛重工违约，其最低违约成本即只需要支付给全柴集团4298万元即可，相对于高昂的收购价来说，这点损失几乎不值得一提。

　　熔盛重工一位高层告诉记者，只要和全柴集团达成谅解，“双方经过友好协商解除合同之后，根本不会出现赔偿”。

　　在11月5日休庭之前，审判长询问双方是否愿意进行调解。

　　戏剧性的是，兴业全球基金代理律师当庭点头表示同意，但是随后记者了解到兴业全球基金并不同意调解。同样，熔盛重工亦不同意调解。

　　对此，南通市中级人民法院只得宣布休庭，另行通知再审或者宣判。

　　留给市场深思的是，在这场引发争论的要约收购中，究竟谁把普通投资者的利益放在了第一位呢？本报记者将对此案的最新进展进一步跟踪报道。

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