郑洋

　　核心提示：这次，吃云南白药(微博)也无法弥补陈发树心灵的创伤了。4月16日，陈发树诉云南红塔股权转让纠纷一案在云南省高院开庭。

　　这一次，吃了云南白药也无法弥补陈发树心灵上的创伤了。4月16日，陈发树诉云南红塔股权转让纠纷一案在云南省高院开庭。

　　自2009年9月向云南红塔有限公司(下称云南红塔)付款22.08亿元购买云南白药(000538.SZ)6581.39万股以来，陈发树一直陷在股权该笔不能过户的纠结中。

　　2011年12月，陈发树将云南红塔诉至云南省高院，讨要云南白药股权。可诉讼过程中，云南红塔一方提供的证据，却将股权转让迟迟不能过户的责任推向了中国烟草总公司(下称烟草总公司)一份拖延了800多天的批复。这份历时800天的批复，赋予了云南红塔解除与陈发树间股权转让合同的权利。

　　在16日庭审过程中，云南红塔一方表示，其早已将与陈发树的股权转让协议上报至烟草总公司(上报文件在800多天后才得到烟草总公司的批复)，履行了其所有的合同义务，因而应驳回陈发树的诉讼请求；而陈发树一方要求法院对上述历时800余日批复的相关证据进行司法鉴定，以证实其真实性。

　　“我们不相信烟草总公司会在800多天后才作出批复，我们不知道这背后是否有云南红塔的因素掺杂其中，因此我们需要鉴定相关证据的形成时间；同时我们请求法院对云南红塔报送烟草总公司的文件进行调查取证，以确定是否是由于云南红塔的原因导致烟草总公司迟迟未作出批复。”陈发树的代理律师李庆告诉本报记者。

　　李庆向本报记者透露，对于烟草总公司这份历时800天的行政批复，陈发树已向烟草总公司的上级部门——国家烟草专卖局——申请行政复议，国家烟草总局已于4月16日接收其申请材料，会在5个工作日内做出是否受理行政复议的决定；而由于行政复议结果可能对上述股权转让纠纷案件的审理产生影响，陈发树一方已向云南省高院申请中止诉讼，以等待上述行政复议的结果。

　　4月16日，记者试图与云南白药股权转让项目中云南红塔方面的经办人李熙联系，但对方的电话一直被转入语音信箱；云南红塔母公司红塔集团企划部的相关人士则向记者表示，云南红塔是红塔集团的子公司，其与陈发树之间的诉讼，红塔集团并不知道具体细节；而云南红塔方代理律师孙玲向诉讼相关方留下的电话，记者拨打后却被告知是空号。

　　眼下，关于陈发树与云南白药的一切，都聚焦在了烟草总公司这份马拉松式的行政批复上。长达800余天的批复周期，究竟由谁造成？而云南白药二股东的地位，又将花落谁家？

　　历时800天的行政批复

　　事件的起源还要追溯到2009年，彼时本着“回归主业”愿望的云南红塔，做出了将其持有的6581.39万股云南白药股权转让的决定。

　　2009年1月4日，作为云南红塔国资监管机构的烟草总公司做出了《关于云南红塔集团转让持有的云南白药集团股份有限公司股份事项的批复》，同意云南红塔转让其持有的云南白药股权。

　　随即，云南白药二股东云南红塔拟转让股权的消息对外发布。

　　2009年9月10日，陈发树与云南红塔签署了《股份转让协议》，双方约定陈发树以33.54元/股的价格，购买云南红塔手中的6581.39万股(占当时总股本的12.32%)，股权转让总价达22.08亿元。按照这份《股份转让协议》的约定，该协议自签订之日起生效，但须获得国有资产监督管理机构的批准同意方能实施。

　　虽然合同中约定“须获得国有资产监督管理机构的批准”，但由于烟草总公司早在2009年就曾批复同意过云南白药股权转让，彼时，这一限制条件在陈发树看来，并不是什么高门槛。

　　2009年9月16日，陈发树按照合同约定，将22.08亿元的股权转让款全部支付给红塔集团，却由此陷入了长达两年半的漫长等待。据陈发树一方介绍，其在等待云南白药的股权过户过程中曾多次与云南红塔方面沟通，但一直被对方告知“尚未收到办理股份过户所需国有资产监督管理机构的书面批复意见”。

　　2011年12月8日，陈发树以股权转让纠纷为由，将云南红塔诉至云南省高院。2011年12月21日，云南高院受理此案。

　　就在云南高院受理此案后，戏剧化的一幕发生了。

　　两年来云南红塔迟迟未等到的“国有资产监督管理机构的书面批复意见”火速出炉。2012年1月17日，烟草总公司正式做出了批复意见，称“为确保国有资产保值增值，防止国有资产流失，不同意本次股份转让”。

　　而此前，烟草总公司在2009年1月做出的批复中，表态称“同意云南红塔转让其所持有的云南白药股权”。

　　两次表态大相径庭，且从云南红塔提交的证据观察，烟草总公司2012年1月做出的批复竟然耗时27个月，800余日。

　　“我们是在2012年3月15日，云南省高院组织交换证据时，才知道云南中烟早在2009年12月2日就已经向烟草总公司上报了请求批转该股权转让的书面请示，而烟草总公司直到2002年1月17日才做出批复。”李庆称。

　　云南红塔方面提供给云南高院的证据显示，2009年12月2日，云南红塔的母公司云南中烟工业公司向烟草总公司上报了《云南中烟工业公司关于云南红塔集团有限公司协议转让所持云南白药集团股份有限公司股份的请示》，但烟草总公司一直未就该事项进行批复。

　　2011年5月4日，云南中烟工业有限公司再度就云南白药股权转让事项上报烟草总公司，烟草总公司依然保持沉默。

　　直至2011年12月，云南省高院受理了陈发树的诉讼，2012年1月17日，烟草总公司的批复才姗姗来迟。而这一批复距云南中烟工业有限公司2009年12月向其上报该股权转让事项，已过去了800余日。

　　而在烟草总公司表态“不同意本次股权转让”后，2012年1月19日，云南红塔告知陈发树，由于未能获得国资监管机构的批准，云南红塔与陈发树间关于云南白药的股权转让合同将按约定解除，而陈发树付出两年半的22.08亿元股权转让款将被无息退回。

　　批复时间的法律漏洞

　　一石激起千层浪，烟草总公司这份历时800天，却又与此前表态相异的批复，随即成了案件的新焦点。在多位法律专家看来，烟草总公司的做法不仅相当于不履行法定职责，甚至身陷滥用职权、故意拖延之责。

　　对于陈发树与云南红塔间的股权纠纷，中国政法大学(微博)王卫国教授认为，这个案子中最有看点的就是那800多天的批复期。

　　根据《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》第16条及第27条的规定，省级或省级以上国有资产监督管理机构收到国有股东拟协议转让上市公司股份的书面报告后，应在10个工作日内出具意见；而国有股东与拟受让方签订股份转让协议后，应及时履行信息披露等相关义务，同时应按规定程序报国务院国有资产监督管理机构审核批准。

　　也就是说，在立法中，仅对烟草总公司首次批复云南红塔拟转让云南白药股权的时间进行了10天的限制；而对烟草总公司二次批复云南红塔与陈发树间股权转让协议的时间未作限定，而这一时限被烟草总公司延长到了800多天。

　　一位中国法学会行政法学研究会的专业人士表示，虽然我国立法对于烟草总公司在多长的时间内应对云南白药股权转让事项进行批复，没有明确的规定。但按照程序正当的原则，可以推断出正常程序下应在多少天内予以批复，但这一时限绝不可能延长到800天之久。烟草总公司拖延履行法定职责的行为，相当于不履行法定职责。

　　国家行政学院法学部副主任杨小军教授在接受本报记者采访时则指出，在烟草总公司将第二个行政批复的期限延长至800多天背后，首先影射了一个立法“黑洞”的问题，毕竟相关法规对审批机关第一次批复做出了10天的限制，而第二次批复时间却未作限定。这留下了立法的缺陷。

　　“即使立法上没有对第二次审批作出明确的规定，但法律没有规定时限不代表烟草总公司在审批过程中就没有合理合法的时限，毕竟《行政法》中还有效率原则、便民原则以及及时履行职权原则等基本立法原则。从目前得到的证据来看，在烟草总公司长达27个月的审批过程中，其并未向云南红塔、陈发树或云南白药方进行过任何的实地调查。如果烟草总公司没有足够的证据说明其在800多天的审批周期中，究竟做了些什么，那么烟草总公司就涉嫌滥用职权、故意拖延。”杨小军称。

　　另外，杨小军称，烟草总公司2009年1月第一次做出的批复对第二次的批复是有约束力的，不能在第二次批复中随意更改意思。既然烟草总公司做出了第一个批复，而陈发树一方基于对此批复的相信而进行了相关市场行为，并由此产生了利益，那么烟草总公司就有义务保护这种利益，不能出尔反尔，否则触碰了涉嫌滥用职权的红线。

　　证据存疑

　　值得注意的是，云南红塔方认定其已履行了合同义务的重要依据，是四份请示材料。

　　据云南红塔方面提供的证据显示，云南红塔在2009年9月11日，即在与陈发树签订股权转让协议后第二天，就向其母公司红塔集团上报了《云南红塔集团有限公司关于将所持云南白药集团股份有限公司的股份整体协议转让给自然人陈发树的请示》；当日，红塔集团又将这一股权转让事项上报至云南中烟。2009年12月2日、2011年5月4日云南中烟分两次向烟草总公司上报了《云南中烟工业公司关于云南红塔集团有限公司协议转让所持云南白药集团股份有限公司股份的请示》。

　　可陈发树一方对这四份申报材料的真实性并不认可。

　　陈发树的代理律师李汉成在接受本报记者采访时表示，在2011年12月21日云南高院受理此案后，云南红塔有一个月的答辩期，在这期间云南红塔和陈发树一方都可以提供证据，但云南红塔却没有在这一个月提供上述四份请示材料，并且向云南高院申请延期一个月提交证据。

　　“在延期提交证据的一个月时间云南红塔才拿出了这四份请示材料，在民事诉讼中只有提供证据困难，才能申请延期提交证据。如果这四份请示真的是在2009年、2011年就存在了，那么云南红塔为什么会出现提供证据困难？况且此前陈发树与云南红塔一直处于合作关系，却从来都不知道这四份请示的存在，这也不符合常理。因此，我们怀疑这四份请示材料是云南红塔方面后来补齐的，向法院申请了鉴定这四份申请的真实性。”李汉成称。

　　目前，云南省高院尚未决定是否启动司法鉴定程序。