利用上市公司章程进行反收购的策略

　　目前我国绝大多数上市公司处于不设防状态，公司章程里面没有反收购条款，法律上对恶意收购也无严格限制。对于那些目前经营管理不善或处于困境、股价低迷，或者公司股权结构分散的公司，全流通后容易成为恶意收购的目标。

　　新法提升公司章程的法律效力

　　修改后的《证券法》对要约制度进行了重大修改，已经取消了强制性全面要约收购的要求。通常情况下，相比于要约收购，二级市场集中竞价收购更容易引发股价波动，收购成本和风险更难控制，但是收购意图和操作方式却更隐蔽。虽然按照法律规定，持股到5%以后应该履行阶段性信息披露义务，但在实际操作过程中，往往通过多仓购进以规避上述义务。随着股权分置问题的解决，越来越多的大股东会愿意通过市场方式减持，这些上市公司将成为二级市场竞价收购的对象。

　　同时，我国新修订《公司法》，规定了股权可以作为出资，上市公司也可以采取定向增发的方式，股权已经成为收购的支付工具，这将大大减轻上市公司收购人的资金压力，可以预见在不久的将来，中国将会掀起大规模的并购浪潮。

　　新修订的《公司法》更加尊重公司章程的效力，允许公司章程在很多问题上，包括公司股东之间、股东与公司之间、公司与管理层之间的权利义务关系问题上进行比以前更加个性化的自由约定。预计今后公司章程将一改以往内容千篇一律的状况，出现各不相同乃至千变万化的内容。由于这一重大变化，公司章程对公司治理的重要作用更加凸显，章程条款的个性化内容将对公司各个方面的行为产生直接的影响。

　　公司章程可以对股东之间、股东与董事之间等权利、义务以及责任作出具体的规定，同时，公司章程也可以对公司有关事项作出具体的规定、对公司董事、高级管理人员进行充分的授权，只要上述规定不违反法律、行政法规的强制性规定。这一切将对公司各个方面将会产生巨大的影响。预计反收购条款将会大量出现在上市公司的章程上。

　　不过在我国证券市场上，已经出现这种案例了。1998年5月，延中实业主导修改的《爱使股份有限公司章程》第67条的第二款规定：“单独或者合并持有公司有表决权股份总数10%以上、持有时间半年以上的股东，如要推派代表进入董事会、监事会的，应当在股东大会召开前20日，书面向董事会提出，并提供有关材料。”第三款进一步规定说：“董事会、监事会任期届满需要换届时，新的董、监事人数不超过董事会、监事会组成人数的1/2。”实践证明，爱使股份章程的这些规定，大大延缓了大港油田系等后续举牌者的入主速度。

　　反收购条款的制定

　　公司法提升公司章程的地位，在公司章程当中规定反收购条款，也就不失为一种行之有效的办法。根据新公司法的规定，修改公司章程必须经出席股东会议的股东所持表决权的2/3以上通过才行。只要在公司章程做出规定的事项，要对其作出修改不是一件很容易的事情。在章程当中反收购条款也就是非常理想的一种预防敌意收购的措施了。

　　如果收购方想控制上市公司，其必须通过上市公司的董事会。而通过上市公司章程，对董事的提名方式、董事任职资格、更换等作出要求，就能很好的阻碍或者限制收购人实际控制上市公司。

　　在董事的提名方式上，可以规定提名公司董事的股东的持股时间和比例的限制。如规定只有连续90日以上单独或者合计持有公司10%以上股份的股东可以提名董事。

　　在提名董事人数方面，可以对股东提名董事人数进行限制。这特别适用于股权比较分散的公司，这样即使收购方取得上市公司较大比例的股份，由于提名董事人数的限制，其是难以掌握公司的控制权的。

　　在限制董事资格条款上，可以在公司章程中规定公司董事的任职条件，非具备某些特定条件者不得担任公司董事；具备某些特定情节者也不得进入公司董事会，这样，将给收购方增加选送合适人选出任公司董事的难度。

　　在董事更换方面，公司章程规定可以规定董事的更换每年只能改选1/4或1/3等。这样，收购者即使收购到了足够的股权，也无法对董事会做出实质性改组，即无法很快地入主董事会控制公司。

　　在公司章程中规定累计投票权制度。累积投票制使少数股东将其支持的候选人选入董事会成为可能，不致造成大股东占据全部董事名额的局面。收购人即使取得目标公司的控制权，也难以完全改选目标公司的董事会。

　　对大股东增持股份的限制。全流通以后，举牌和要约收购将成为上市公司收购的主要收购方式。收购方不可能再像股权分置时代那样协议收购其他非流通股股东的股份。收购方也就很可能突然搞袭击，让被收购方难以防范。如果在公司的章程当中规定，公司占10%以上股份的股东(包括通过一致行动人)增持公司的股份，必须向上市公司披露其收购计划并取得公司董事会的批准，如果没有披露并且未经批准而增持公司股份的，则剥夺其提名董事候选人的权利。这样，收购方即使取得足够股份也是难以取得公司的实际控制权，因而也大大降低了收购人的兴趣，从而降低了公司被收购的风险。

　　在公司章程当中规定公平价格条款。为了限制两阶段式的不公平收购，章程可以规定收购都必须由至少2/3没有利害关系的股份的股东批准，除非所有股东得到了收购人支付的比前一次更好或相同的价格，增加收购人的收购成本，从而对阶段式要约收购起到了阻碍作用。

　　公司股东作为公司的所有者，自然有权决定公司的最后命运，也当然包括对收购方采取反收购措施，公司章程正是股东意志的体现。同时，根据公司法的规定，公司管理层负有勤勉和忠实义务,并诚实地为公司及股东的最大利益行事。因此，目标公司管理层有义务洞悉收购者获得控股权的目的,即到底是扶持上市公司做强做大,还是把上市公司作为圈钱渠道。如果是后者,目标公司管理层就应采取合理的反收购措施,以免公司股东利益受到侵害。

　　但是，上市公司收购所具有的公司控制权转移功能,就是重新调配资源,对于我国的经济结构调整、产业结构整合的意义十分重大。因此，就很有必要限制董事会采取反收购措施,这就需要监管层以及证券交易所根据我国实际对上市公司的反收购行为做出具体的规制。

　　(作者单位为中银律师事务所)