摩根士丹利为何与电子邮件过不去

　　2006年5月，大名鼎鼎的券商摩根士丹利因为未按规则保存电子邮件，而被美国证交会罚款1500万美元。在此之前的一桩民事诉讼中，摩根因为拒绝交出电子邮件而输了官司，被陪审团一审判定赔偿14.5亿美元。电子邮件为何让摩根如此损失惨重？

　　□朱伟一

　　花钱消灾

　　今天美国证券交易委员会(“证交会”)调查券商，遇到问题是：苦于找不到证据。现在券商进行交易，多有电子邮件往来，记载有关情况，可以作为券商违法、违规的有力证据。证交会1997年便推出规则，要求券商保存其电子邮件。但是保留什么、不保留什么，证交会的规则并不清楚。公司出于内控的需要，也会保存电子邮件。当然，公司内控不是为了防止券商内部的人欺骗投资者，而是预防他们欺骗公司。

　　美国经济繁荣昌盛，股市牛气冲天的时候，券商想不到他们已经闯下大祸，

证券监管机构与股民会找他们秋后算账，电子邮件则被用来证明欺诈的意图。券商雇员电子邮件的内部交流比较随意、自发，容易露出他们欺骗玩弄投资者的本来面目。

　　但也不是所有电子邮件都保存下来的。证交会对大券商摩根士丹利进行了长期调查。2000-2004年期间，证交会要求摩根士丹利交出相关的电子邮件，但它并没有认真地当回事，一直没有出示相关的电子邮件。按照证交会的说法，在电子邮件方面，摩根士丹利主要是玩了两种戏法：一是迟迟不交备份邮件；二是故意大量存入无用电子邮件，“挤掉”应当备存的文件。证交会执法部副主任安东尼娜(Antonia　Chion)表示，摩根的做法影响了政府的调查。

　　有问题的不仅是摩根一家。证交会调查后发现，美林、摩根、城市银行和德意志银行等五大券商的电子邮件非常不全，给调查增加了难度。证交会很恼火，共处罚这些公司1000万美元，平均每家公司167万美元。

　　但摩根士丹利却是屡教不改者。2002年，它就因为电子邮件备存不严，而被证交会罚款1650万美元。2006年5月，摩根再次破财消灾，同意支付1500万美元，了结证交会对其的指控。这点罚金，对它来说实在是九牛一毛。

　　那么证交会为何轻轻放过券商？为什么当初对会计事务所就穷追猛打？在安然事件中，安达信当初销毁证据，就受到了刑事起诉，最后被迫破产关门。

　　从技术层面说，当时美国司法因安然事件进行刑事调查，而证交会并不是对摩根士丹利做刑事调查。证交会也没有刑事调查的权力，美国的司法部远比证交会要强大得多。

　　但我以为，券商逃脱，还有更深刻的原因。首先，券商不是会计事务所。比起会计事务所来，券商强大得多，也生猛得多。美国历史有过无数仁人志士，前赴后继地与大券商展开英勇的斗争。但今天的美国券商，比以往任何时候都要强大。可以说，券商在美国已经取得了决定性的胜利，形成了美国的金融寡头，在很大程度上左右大局。今天要想向券商开刀，绝非一件容易的事。

　　再有，摩根士丹利销毁的是电子邮件，一种新形式的证据，缺少相关的法律和判例。所以，美国执法机构有时也有点无所适从。

　　但电子邮件日益增多，民事诉讼和刑事诉讼中都少不了电子邮件证据。美国的一项研究结果表明，美国商业往来中93%以上的材料的最初形式是数字材料，而且70%以上的数字化材料始终没有转化为书面材料。美国已经就电子证据制定了新规则。该规则界定了一个新名词，“电子储存信息”(“ESI”)，其涵盖面很广，包括电子邮件、手机信息、U盘等所有数字化信息。但该规则要到2006年12月才生效，自然无法用来缚住摩根士丹利这条大虫。所以英文中有一个说法，坏人总是先行一步，至少是做坏事的先行一步。

　　处罚较轻，就不足当事方引以为戒。按照摩根士丹利与证交会达成的协议，它必须改进其电子邮件存档备查的内控。但摩根并不披露将采取哪些措施，反而煞有介事地开除了负责IT的阿瑟·里尔(Arthur　Riel)。

　　这是一错再错。如果电子邮件灭失是不得已的话，开除IT经理实在是下策，引火烧身，自找麻烦。已经到了这种时候，理应息事宁人，花钱消灾。其实，多给里尔一些钱，就能封住他的口，何必弄得反目为仇呢？

　　摩根士丹利的行为显示，其气焰十分嚣张，并不把证交会放在眼里，也并无悔改之意。

　　还是要靠民事诉讼

　　事实上，摩根士丹利只是表示愿意接受罚款，但既不承认、也不否认证交会对它的指控。既不承认、也不否认，这是美国政治中对指控的惯常做法。比如，每当问及驻日美舰是否携带核武器，美国的态度就是既不承认、也不否认。但实际上是说，美舰至少有可能携带核弹头。电子邮件一案中，摩根士丹利实际上已经是变相承认，证交会的指控并非不实之词———像它这样的大券商，无理也有三分理，真要是清白之身，岂肯轻易就范。

　　承认还是不承认，这点对摩根士丹利非常重要。同样，迫使券商承认有罪也很重要。其重要性表现在两个方面：(一)便于投资者通过民事诉讼索赔；(二)增加惩罚违规券商的力度。民事诉讼中很难证明被告的欺诈企图，如果券商自己承认有欺诈行为，则投资者索赔便少了一道障碍。美国公司大多有保险，可以转嫁对其处罚所造成的损失。如果券商承认自己有欺诈行为，则很难要求保险公司代付赔偿。如果保险公司愿意为券商提供欺诈受罚所造成的损失，则保金势必提高，增加券商违规的成本。

　　在美国这个地方，很多事情还是要靠自己解决，在股市这个地方就更要靠自己。很多情况下，券商怕民事诉讼远胜于怕行政诉讼。科尔曼公司(Coleman)案便是一例。

　　科尔曼公司的股东罗纳德·佩雷尔曼(Ronald　Perelman)将其在公司中的股份出售给Sunbeam，得到Sunbeam的一部分现金和

股票。但此后不久Sunbeam就因为财务造假而损失惨重。佩雷尔曼持有其股票，自然也是损失巨大。而当初与Sunbeam的交易，是摩根士丹利撮合而成的。2003年佩雷尔曼将摩根告上法庭，索赔27亿美元。其理由是摩根士丹利明知或应当知道Sunbeam是问题公司，却没有告诉佩雷尔曼，其行为构成欺诈。

　　诉讼中摩根也是死活不肯交出电子邮件，弄得原告无法取证。最后法官发怒，大笔一挥，倒置举证责任，要求被告证明自己没有欺诈行为。诉讼难就难在举证，民事诉讼中通常是谁主张谁举证。所以举证责任倒置，对被告十分不利。不仅如此，法官还公开指责摩根士丹利此案中毫无诚信。

　　结果摩根一审大败———陪审团判佩雷尔曼共得到14.5亿美元。这笔金额不小，摩根士丹利应当比较难受了———2005年第一季度它的收入是14.7亿美元。也就是说，如果上诉法院维持陪审团的裁决，摩根的全体工作人员就因这笔赔款而白干了三个月。

　　当然，佩雷尔曼之辈也并非善主，是美国股市的一条大虫，敌意收购也是搞得翻江倒海，殃及不少池鱼。一般股民哪里有实力与大券商争抢？经济生活与政治生活一样，好人永远斗不过坏人。要想牵制坏人，只能是有待于坏人与坏人打起来，中、英文都将这种现象称为“狗咬狗”(Dog　eats　dog)。股市博弈四种可能：狗咬人，人咬人，人咬狗或狗咬狗。如果一个地方总是狗咬人或是人咬人，那么制度设计有问题，文化基因有问题。如果坏人总是联手，总是同心同德，那么一般百姓和股民只能是“人为刀俎，我为鱼肉”了。

　　(作者为中国社科院法学所兼职教授，电子邮箱[e-mail])