陈久霖法庭辩护词(4)：法律意见和请求

　　H.法律意见

　　i. 证券法违法基本判决原则

　　1 法庭在处理证券类犯罪时的主要目标是保护投资公众的利益(公诉人诉 Cheong Hock Lai案 [2004] SHGC 122， 公诉人诉Foo Yung Kuan & Anor案[2005] SGDC 248 和 公 诉人诉Yip Hwai Chong 案DAC 42265 of 2005 & 97 Ors，见DBA-表D)。通常，强有力的公共利益考虑因素可能导致威慑性的判罚。

　　2 尽管证券类犯罪中对公共利益的考虑可能导致威慑性的判罚，但认罪、缺乏先例和与警方充分配合可能使被告获得自动减罪(公诉人诉Yip Hwai Chong案)。试验标准是是否真心悔恨。

　　3 陈久霖先生已对自己在公司危机中起的作用表示了真心的悔恨。早在他于2004年10月9日和10日向集团公司提交的报告中，他就表示愿为自己在公司危机中的行为承担法律责任。

　　4 陈久霖先生全面配合商业事务调查局和普华(2004年11月30日按新交所指示被任命为特别

审计师负责调查与公司投机期权交易亏损有关的公司事务)的事实也证明了他是真心悔恨。

　　5 陈久霖先生的真心悔恨不应由于他认罪晚而受到贬损。我们代表陈久霖先生从一月中旬(审讯前约两个月)开始与AGC讨论达成认罪事宜。讨论时间长的主要原因是由于陈久霖先生面临的指控很复杂，并且同时还要处理新加坡公司其他被告的同类指控。

　　6 尽管在公诉人诉 Yip Hwai Chong案中，对触犯证券期货法与第331 (1)条一同理解的第199 (b) (ii)条者处以四个月监禁，但我们认为本案法庭不受该案件实行的指导原则的约束。同样，本案法庭无需觉得须受2005年第DAC 23237 & 9号公诉人诉林中山案判决的约束。在[2005] 3 SLR 1 Dinesh Singh Bhatia诉公诉人案(见DBA-表E)中，VK Rajah J清楚地表达了以下通用判罚原则：

　　“个案的具体情况对于确定恰当判罚极其重要。基准和/或准则(这些用语在本判决中可互换使用)作为司法工具具有其重要性、地位和价值，能帮助我们的判决工作实现一定程度的一致性和合理性。它们提供了至关重要的参考标准，可作为合理、一致的判决的依据。但它们不应以呆板或极端的方式应用。没有任何两个案件可能或会是完全相同或对称的。下级法院尽管须在谨慎和思考基础上重视准则和/或判例，但不必将之视为圣旨而生硬信奉。.对于以合乎逻辑而慎重的方式从相关案件判决和先例原则开始的司法权不应不屑一顾。判决不是一门科学，也不是行政执行。判决不可能像数学那么精确。也不应该是随意性的。 判决必须与罪行相称。每一判决都是大量不同因素和不可衡量因素的复杂综合体，必须非常谨慎地评估诸如公共利益、犯罪的性质和具体情况以及违法者的身份等因素。最重要的是，提倡在判决中体现个性化审判。这将保证裁决权得到妥善的运用。通用基准尽管非常重要，但不应按它们的定义而将它们看作有法律约束力或僵化的审判原则，从而导致机械性的运用。”

　　7 尽管证券类犯罪可能受到威慑性的判罚，但第[2005] SGDC 249号公诉人诉Sia Teck Mong 及其他人 一案(见DBA-表F)确认(参考高法有关Chia Kah Boon v PP [1999] 4 SLR 72一案的判决意见(见DBA-表F))，即使对于证券类犯罪，适当程度的罚款仍然能作为恰当的惩罚和威慑手段。

　　8 在考虑是否应对证券类犯罪处以监禁判罚时，在第[2005] SGDC 248号公诉人诉 Foo Jong Kan及其他人 一案(按照证券期货法的前身—证券业法)中，认为应考虑所引起的伤害或损害的程度。

　　ii. 和Pan-EI危机案的区别

　　9 Pan-Electric Industries Ltd因高级管理层滥用巨额资金被清算而崩溃后在1985年12月引发了新加坡和吉隆坡

股票交易所史无前例的3天闭市(“Pan-El危机”)。几家股票经纪公司也在期货合约对家违约后陷入破产。在与Pan-El危机有关的一起诉讼中，即[1987] 1 MLJ 公诉人诉Tan Koon Swan 案，法庭以被告怂恿Tan Kok Liang构成渎职罪而判处被告2年监禁。审判法官认为该项犯罪损害了新加坡作为商业城市和金融中心的诚信、信誉和信心。他还表示不能忽视Pan-El集团造成的后果。因此，公共利益显然要求被告受到的惩罚不仅要与其罪行相称，而且能够对处于类似位置的其他人产生威慑作用。

　　10 法庭在作出判决时，无疑会认为公诉人诉Tan Koon Swan一案是相关的。但Tan Koon Swan显然并不适用。Pan-El 危机的余波导致新加坡股票交易所闭市3天并使很多股票经纪公司陷入清算。公司的危机导致了5亿美元亏损。相反，公司由于其97%的债权人批准削减43.2%的债务而免遭清算。作为回报，公司提出首期偿还1亿美元，然后分八年偿还1.2亿美元。集团公司也提出将其对公司的1.18亿美元借款中的一部分转为股份。2005年12月5日，集团公司、BP投资亚洲有限公司和Aranda投资有限公司同意向公司共同注资1.3亿美元。公司的危机没有导致股票交易所闭市，也没有使任何公司遭到清算。由于1.3亿美元新资的注入，公司股东也设法保护了他们超过60%的投资，而且还有希望在今后实现增长。

　　11 Pan-El危机对新加坡金融业的影响超过公司危机的影响。审判法官考虑它的余波并作出监禁判决是完全恰当的。但公司危机的余波在造成的商业信心损失、利润损失以及对新加坡经济的伤害等方面，远远不如Pan-El危机所造成的损失和伤害严重。在这种情况下，本法庭应只关注这[6]项指控并根据这些指控作出公正的判决。或者，本法庭应适当考虑公司危机造成的影响并与Pan-EL危机造成的影响相比较。

　　iii. “监狱大门铃声”原则

　　12 作为初犯，陈久霖先生按照“监狱大门铃声”原则也应得到一定减罪。在[1988] 2 MLJ 342 Siah Ooi Choe案(见DBA-表I)中，法庭判定：

　　“…这一原则就是：对于从无犯罪记录的人而言，被定罪和发现自己身陷囹圄的事实已是很重的惩罚，因此在一些特定情况下短期监禁应已足够。…”

　　13 “监狱大门铃声”原则以前已应用于证券类犯罪案件中。在[2002] SGDC 322公诉人诉Goh Bock Teck一案(见DBA-表J)中，被告根据证券业法第S. 102 (b)条遭到指控，该条款原文如下：

　　“直接或间接与任何有价证券的购买或出售有关的任何人--

　　…

　　(b)参与对任何人构成或将会构成欺诈或欺骗的任何行动、做法或经营过程均为非法。

　　14 地区法庭考虑了被告的个人背景(被告是一名交易员而且有健康问题)以及年龄(49岁)、认罪、与调查当局的配合以及无犯罪记录的过去，认为被告再犯的可能性很小。因此适用“监狱大门铃声”原则。

　　15 本案将表明，即使在涉及欺诈或欺骗的证券类犯罪中，在运用“监狱大门铃声”原则时最关注的也是被告再犯的可能性。

　　16 公司危机毁了陈久霖先生在全球商业界的声誉。还将有更多关于中国国有企业公开上市子公司如何在新加坡运营的研究。陈久霖先生也从公司的危机中汲取了教训。在这种情况下，陈久霖先生不可能再犯。

　　iv. 对社会的贡献

　　17 对陈久霖先生的社会贡献也应得到考虑(见[1992] 1 SLR 720Knight诉公诉人案(见DBA-表K)和公诉人诉Foo Jong Kan及其他人一案)。陈久霖先生于2003年8月21日被任命为新加坡国际仲裁中心(“SIAC”)主任。任职期间，他一直努力积极以国际商业争议解决地点的身份宣传新加坡。这是对新加坡的一个重要贡献。陈久霖先生还于2004年4月27日当选为新加坡管理学院管理委员会委员[以帮助在海外宣传新加坡的教育事业]。陈久霖先生还(以个人身份或通过公司或作为中资企业协会会长身份)对新加坡社会作出了其它重要贡献。包括：

　　17.1 新加坡公司大力支持第一和第二届环球企都活动，我们的高层领导人都参加了这些活动。

　　17.2 和前副总理作为共同主席， 在国际顾问协会会议上发言。

　　17.3 陈先生通过中资企业(新加坡)协会在新加坡组织了第一届中国商务首脑会，以吸引中方投资人到新加坡投资。

　　17.4 公司通过赞助新加坡中国交响乐团支持新加坡的音乐事业。

　　17.5 公司通过赞助新加坡IE以及向SIM捐赠50台电脑支持新加坡的教育事业。

　　17.6 陈久霖先生通过他妻子(与中国大使夫人一起)向新加坡的老年公民和低收入者发送红包。

　　17.7 .在非典期间和亚洲

海啸期间，陈先生个人在中国和新加坡捐资2万至3万美元。

　　17.8 陈久霖先生在新加坡国立大学、新加坡南洋理工大学、新加坡管理大学和新交所的发言中积极宣传作为金融中心优良之选的新加坡。

　　17.9 陈久霖先生陪同当时的新加坡吴作栋总理访华，帮助新加坡吸引中国投资。

　　18 对于内幕交易指控，在第[1991] 2 CLAS News 6号Allan Ng Poh Meng诉公诉人一案(见DBA-表L)中，判定在被告没有打算获取“不诚实的经济利益”、已主动支付诉讼费而且在过去对银行和金融服务业作出了“并非微不足道的”贡献的情况下，判处监禁的判决过重。

　　19 陈久霖先生对石油贸易业和新加坡的商业社会作出了以下卓著贡献：

　　19.1 开创了公司的三足鼎立经营模式(即石油业战略投资、国际石油贸易和航油采购并进口至中国)，它使公司从停滞的亏损企业发展为在新交所公开上市的公众公司。

　　19.2 使公司的年营业收入从1997年的600，000新元增加到2004年的30.8亿新元。

　　19.3 新加坡公司从新加坡当地银行借贷数十亿美元在新加坡购置办公室，并雇用了40多位新加坡员工。

　　19.4 新加坡公司帮助新加坡政府部门和中国高级领导建立联系，并向中国当局宣传新加坡。

　　19.5 新加坡公司曾资助17名中方高级管理人员在新加坡国立大学学习并获得工商行政管理硕士学位，并且有3名经理在新加坡南洋理工大学获取硕士学位，这使更多中国资深商人对新加坡有了更多的了解。

　　19.6 陈先生作为新加坡唯一被世界经济论坛评为“新亚洲领导人”的人，将新加坡推上全球商业舞台。

　　19.7 陈先生是中资企业(新加坡)协会的主席。

　　19.8 作为SIAC的董事，帮助SIAC增进与中国的联系。

　　19.9 积极促进在新加坡的投资，包括在其文章、著作中宣传，以及陪同新加坡领导人访华。

　　v. 中国法律规定的义务

　　20 尽管在Yip Hwai Chong案中，法庭认为被告对其上司的盲目忠诚和服从不构成合法因素，但我们认为法庭对本案应采用更为标准化的方法，原因如下：

　　20.1 作为集团公司的一名员工，以及受有关管理部门管理的高级管理人员，陈先生有义务这些监督管理法令、中国其他适用管理规定以及集团公司为其海外子公司制定的各项制度，服从集团公司的领导。

　　20.2 这不仅仅是新加坡法律和陈先生服从集团公司领导的合同义务之间的冲突。

　　20.3 这是新加坡法律与中国法律之间的一个冲突，按照中国法律，他必须遵守集团公司的指示。但是，我们承认集团公司不能要求陈先生违反新加坡法律。在这种情况下，陈先生现在意识到他早就应该辞职。

　　20.4 尽管我们承认陈久霖先生作为公司(一家在新加坡成立的公司)驻新加坡员工，本应遵守新加坡法律，但这不仅仅是一个公司文化差异的问题。从新加坡和中国角度看，这都是法律角度的不同，导致对事情判断的对错不同。

　　vi. 和巴林银行案的区别

　　21 此外，尽管新加坡公司和巴林银行都是受普通法管理的上市公司，但是本案和巴林银行倒闭案存在很大区别。

　　22 第一，在巴林银行案中，巴林期货(新加坡)私人有限公司是在新加坡被清算的，而新加坡公司则是成功重组。新加坡公司之所以能够通过重组获救是因为有陈先生打下的良好基础。

　　23 第二，巴林银行案涉及的亏损金额累计超过14亿美元，而新加坡公司的亏损不足巴林银行亏损的一半(5.5亿美元)。实际上，2004年10月9日，陈先生正式要求集团公司解救新加坡公司的时候，普华报告评估的MTM亏损为3.67亿美元。

　　24 第三，陈先生从未企图牟取私利，并且他也没有牟取过私利，而利森先生则在交易活动中获取了私利。陈先生的唯一动机就是要解救公司，而利森先生的动机完全是贪婪。

　　25 第四，利森自己是交易员，对其交易仓位非常了解。相反，陈先生是总裁，对期权交易根本没有经验。他将期权风险管理的任务委派给了交易员和风险管理委员会。在管理期权仓位复杂性及MTM亏损程度的问题上，他还被交易员、风险管理委员会以及外部顾问误导。

　　26 第五，陈先生没有引发新加坡公司的亏损。而利森先生确实引发了巴林银行的亏损。

　　27 利森先生从新加坡潜逃出境之后被有关部门从德国法兰克福引渡回来，而陈先生是自觉自愿地返回新加坡协助商业事务调查局调查。陈先生返回新加坡是付出很大代价的，因为他母亲在他返回新加坡后去世。当陈先生自愿返回新加坡的时候，他母亲已经病危，并且他自己都怀疑返回新加坡之后就再也不能见到母亲了。

　　28 利森先生在法庭上含沙射影地攻击新加坡法院，而陈先生则是对新加坡有关管理部门的工作提供了全力配合。

　　29 此外，利森先生面临的是11项监禁指控，而陈先生只有1项监禁指控。与利森相比，陈先生对公司和新加坡的贡献更多。

　　30 最后，利森先生表现很不诚实，而陈先生是被交易员引发的问题所牵累的不幸的人。把任何中方董事放到陈先生的位置上，这种结果同样会发生。新加坡公司的问题完全是由公司治理造成的。陈先生在新加坡公司危机中的任何罪行都没有利森先生在巴林银行案中严重。

　　vii. 新加坡公司重组

　　31 尽管亏损达5.5亿美元，但公司的重组确保公司债权人能够收回超过60%的债务。BP和Aranda注入的新资本也将确保公司取得可预见的发展和成功。

　　viii. 未牟取个人利益

　　陈久霖先生没有从公司的危机中谋取任何个人利益。他的480万新元的公开薪酬是一种假象，因为其中大部分是支付给集团公司。

　　I.请求

　　1 考虑到这些情况，我们恳请法庭在对陈久霖先生作出判决时对这些减罪因素给予有利的考虑。

　　2 对于修改后指控2，我们恳请法庭判处名义罚款。这是为了体现法庭不同意这种错误的会计处理，但同时又恰当考虑了陈久霖先生的被动参与以及错误事实不在数据大小而在数据类型方面，即：错误的归类，而不是虚报数字。

　　3 对于指控5，我们恳请法庭判处罚款，因为陈久霖先生的行为动机并非为了谋取个人利益。并且他没有履行披露义务对后续事件并没有产生什么影响。

　　4 对于修改后指控10 和 修改后指控12，我们恳请法庭判处的罚款不超过2005年第DAC No. 23237 & 9号案件中对林中山先生判决的罚款。尽管陈久霖先生是林中山先生的上司而且作为公司总裁应承担主要责任，但以上所述的减罪因素证明他在该重大时刻只是事实上的总裁。因此，陈久霖先生实质上与林中山先生没有区别，他们两人都必须服从集团公司的指示。

　　5 对于修改后指控14，我们恳请法庭判处轻于2005年第DAC No. 23237 & 9号案件中对林中山先生的判决的判罚，因为陈久霖先生具备强有力的个人减罪因素(即对新加坡公益事业的贡献)--见Knight诉公诉人案。

　　6 对于修改后指控15，我们恳请法庭判处罚款，因为考虑到本案是一起不寻常的内幕交易案，交易目标并非为了获取不诚实的经济利益，在这种情况下监禁判罚不是必须的。陈久霖先生对新加坡商业作出的贡献也必须得到有利的考虑。即使必须判处监禁，也应该和修改后指控14一起判罚，因为这两项指控实际上都是同一交易引发的。

陈久霖辩护律师    

　　MICHAEL HWANG S.C.