郎咸平：只有严刑峻法才能保障良心

　　编者按

　　12月11日，《IT时代周刊》与郎咸平教授进行了面对面的专访，谈话的内容已经不再局限于创维事件本身，而这是最能引发我们思考和反省的。

　　开放以后，内地曾有不法之徒来到香港，冲进金铺抢掠，洗劫一空之后从容离开，无 法无天，人称大圈仔。香港警方应对之时，要求内地协助，最终解决了这个问题,将其绳之以法。现在有极少数国内企业到香港上市，就是白领大圈仔，相当于在股市上明目张胆巧取豪夺，两地应该加强执法的合作。

　　针对目前上市公司出现的问题，我认为解决的办法就是严刑峻法！以史为鉴，美国1929年的股市，有的上市公司照样圈钱！就是因为有严刑峻法，终于使其守规矩,不得超越雷池。

　　我们的一些上市公司，无论是国企也好，民营企业也好，对股民都缺乏应有的信托责任。以国有企业而言，其管理者往往着重强调激励机制的不足，却忽略了更重要的一点，那就是对国家和人民应有的责任。经营成功的管理者确实对企业的发展有着不可磨灭的功劳，但也正因此国家给了他们一个很好的机会，才能有今天的成就，并非他们有多么卓越的才能，正所谓“时势造英雄”。

　　回到我们前面的话题，正是由于上市公司对股民缺乏信托责任，所以中国股市的问题层出不穷也就不足为奇了。相比之下，英美在这方面做得就比较好，因为“信托责任”这个观念在英美国家有着法律上的保障。原因何在呢？像“信托责任”这样虚幻的概念，在中国这样的大陆法系的国家很难条文化，而在英美这样采用判例法的国家，其法治体系就可以保证上市公司对股民应有的信托责任。有无信托责任是股市能否发展好的惟一关键，这也是为什么全世界比较完善的股市一个在纽约、一个在伦敦的原因所在。而大陆法系的国家因为信托责任无法立法，股市大都不能健全发达。没有法律约束，不履行信托责任就不能受到应有的制裁，股民信心屡受挫伤,一蹶不振，中国股市的问题就很难解决。像银广厦，造假之后给投资者带来巨大损失，可经营者并没有因此受到严厉的制裁。立法落后于犯罪，类似的问题自然会相继出现，也是创维此次在香港东窗事发的根本内因。

　　今天，中国股市若要从美国引进什么制度，不是要引进美国的基金、战略投资者以及机构投资者，而是要引进美国股市严格的监管机制。只有严刑峻法才能救中国股市。如果做不到这一点的话，中国的股市还是没希望。

　　当前中国股市很难建立信托责任，甚至连基本的观念都没有。当前股市的问题不是出在股民身上，而是上市公司对股民没有信托责任。让股民对股市有信心的话，就必须建立起股民对上市公司的信心。

　　美国股市为什么能立足于长期投资，正是基于其严格的监管机制。它不敢操纵股价，不敢搞内幕交易，只能透过技术分析来买卖股票。如果你没有数据来支持买卖行为的话，那你就是违法。而事实上，当前中国股市发生的所有问题，诸如官商勾结、内幕交易以及利用银行资金炒股等问题，这些都在1932年以前的美国股市出现过。但随后当时的罗斯福总统做了一件伟大的事情，那就是他赋予了美国证监会至高无上的权力。在美国，证监会的法力是无边的。它可以直接发传票，它可以传召任何人与任何物，而且任何单位都不能拒绝，甚至包括美国总统在内。此外，美国证监会还可以提起公诉，上至刑法。这些都是为了切实保护老百姓的利益。因此，美国股市才得以从1933年开始步入正轨。

　　我们一直忘记了一点，这个世界的良心不是从天上掉下来的，只有严刑峻法才能保证有良心。而且，光靠呼吁道德良心也是没有用的，要有严刑峻法支持才有用，否则的话，股市是永远不会健康发展的。

　　当前我国股市存在的一个最大问题，就是投资者没有办法来客观地评价一个上市公司。他们没有办法知道哪一家上市公司是好的，哪一家上市公司是坏的，在这方面存在很大的信息不对称。打个比方说，目前上市公司内幕交易才罚多少钱，不过50万元而已，这根本就起不了什么阻吓作用。这也就是我为什么对中国股市没有信心的主要原因。如果你们3年前听了我的劝告，今天你们就不会被套牢了。

　　(此专访由薛成、韦巍采访整理)

　　未来股市难抹创维事件阴影!

　　中伦金通律师事务所 合伙人、律师/刘凤良(供《IT时代周刊》专稿)

　　就好像一个安然并不代表美国股市一样，一个银广厦并不代表中国的A股市场，一个创维肯定不能代表中国境外上市的所有H股公司或者红筹公司；其次，这种事情其本身到底有多大？对于中国企业境外上市影响多大？一定要客观估计。

　　根据香港法律，公司的董事对公司负有受信义务。在此义务下，公司董事不得侵占公司的资产(包括现金)。如果侵占，董事承担返还本金和孳息的法律责任，孳息包括利用该资金赚取的利润；香港法律还规定了取消其董事资格，即由法院判决有关董事在一定年限内(最长是15年)不得担任任何公司的董事；根据派生诉讼制度，公司股东(包括小股东)可以因为董事违反义务直接起诉董事要求其赔偿给公司造成的损失等等。除民事赔偿责任外，香港刑法还规定了侵占公司资产构成盗窃罪，且处罚比较严厉。

　　在境内，尽管也有一些法律规定规制这种情况，但相对而言法律规范不是很系统。根据境内的刑法和最高人民法院的有关司法解释，董事如果利用职务上的便利，挪用本单位的资金归本人或者其他自然人使用，或者挪用人将所挪用的资金以个人名义借贷给其他自然人的，构成挪用资金罪。挪用资金给私人公司、私人企业，也视同归个人使用；但如果将资金挪给国有的大股东，境内刑法并未将此类行为规制为犯罪，属于民事责任的范畴，这显然是法律规范的漏洞。

　　透过此事，我们可以看到境内与香港的商事法律规范有许多不同。其一，境内仍然是侧重刑事，轻于民事。如上文所述，公司遇此情况如何追偿，侵占人因此获得的利润如何处置等，法规要么是模糊，要么就是从罚没的角度作出规范，而不考虑公司的损失。其二，境内的刑法规范在分类上较香港要详细，如境内刑法分别规定了侵占罪和职务侵占罪、挪用资金罪等，但在犯罪认定上却比香港窄，最典型的就是如果资金被董事挪用给国有公司占用，尽管对公司以及公司股东都会有程度不同的损害，仍然不定义为犯罪。其三，对董事受信义务的规范还不够系统和科学，比如境内公司法就没有类似于衡平法关于追索救济的规范，其结果往往是巨额资金无法追回，构成犯罪的董事承担几年徒刑也就了事了。这是很不科学的。

　　一家公司之所以能够上市，无非就是该公司前3年经营很好，或者商业模型比较适合某个阶段的市场需求，仅此而已。至于明年如何，公司所做并经会计师审计的赢利预测到底在多大程度上可以信赖，这都是值得研究的问题。上市公司也是公司，也必须承担着市场潮起潮落强加的风险和亏损，因此我们不能简单地说一家公司因为在某个阶段亏损严重，或者没有那么“火爆”就称之为“落马”，或者设想其造假。

　　境内企业境外上市，需要境内外中介机构的严格审查、规范化后才能够向监管机关提出申请，一般不会有大大小小的漏洞，除非公司所聘请的中介机构或者说具体经办人不够敬业和职业操守很差。会计师要求重组进入上市公司的资产和业务应有的连续性和符合配比原则，律师要求完整性和连续性等，都是能够保证重组的公司规范化运作的措施。

　　所以，只要中介机构认真负责，监管机关没有腐败，大的漏洞根本就不会有，对市场和投资者就不会有重大损害。在香港市场和在内地市场都一样，只要其造假，主要中介机构不负责任，监管机关腐败或者游戏监管规则，国企或者民企上市后都会露出马脚。

　　至于创维事件的影响，可以说有消极，也有积极的。我认为消极的影响不会太大，这倒不是说市场总是健忘的。中国经济发展是中国企业境外上市坚实的基础。近几年，一些民营企业以其稳健和规范化经营获得了巨大发展，企业利润数以亿计者为数很多。投资看回报，回报高自然可以招徕投资者。创维事件还不至于大到左右香港股市的水平。我注意到，香港有关方面已明确表示不会对境内民营企业在审核方面有特殊的要求或者标准，我相信这种法定额外标准不会有，但在操作层面，或者说在每位审核官员的心里，创维事件的阴影是难以抹去的。

　　很多企业管理者的法制观念淡薄，产权概念不清晰，误认公司的钱就是自己的钱，多占一点，打打擦边球都无伤大雅，根本认识不到这是违反法律甚至构成刑事犯罪。因此，此事不论其最终结果如何，都会给计划上市公司的董事们一个警示，那就是必须树立和坚持公司是独立法人，公司的资产仅仅属于公司的观念。

　　香港及国内的制度和规则都写得非常清楚，尤其是香港的规则，民事和刑事责任都作了规定。如果媒体披露的情况属实，则再次说明这种控股股东加内部人控制的上市公司其法人治理架构的缺陷。民营控股的上市公司在监督方面确有其固有的不足，不论该公司是通过境内公司上市(A股或者H股)，还是通过境外公司上市，控股股东和内部人士控制的模式没有改变，就给董事游戏法律制度和规则留下空间。因此，要减少这类问题再次发生，香港和内地证券监管当局如何携手加强上市公司的法人治理建设和监管，应是当务之急。