健全上市公司反收购法律

　　吴国基

　　收购与反收购在市场经济发达国家比较普遍，伴随着公司控制权转移的全过程。

　　在长期的市场实践中，反收购发展出了多种策略，主要有：提起诉讼、杠杆重组、支付“绿票”、“毒丸”计划、黄金保护伞、交错董事会、超级多数投票规则等。作为对收 购的一种防御，反收购主要是由被收购公司管理层主导进行的。由于在反收购中，管理层在保持其职位和增进股东利益之间面临着利益冲突，因此是否允许被收购公司管理层进行反收购历来有不同看法。

　　一般来说，对公司的反收购进行法律规制有以下几种规则：一是完全禁止性规则；二是例外允许规则；三是区别对待规则：不同范畴的反收购策略受不同的规则管辖；四是主要目的规则；五是商业判断规则。

　　目前我国已有相关立法对上市公司的反收购进行规范，主要有《公司法》、《证券法》、《股票发行与交易管理暂行条例》，而规定比较具体的则为中国证券监督管理委员会发布的《上市公司收购管理办法》(以下简称《办法》)，初步使上市公司反收购有章可循。

　　我国证券市场属于新兴加转轨市场，大多数上市公司都是由以前的国有企业转化而来，而且由于我国上市公司特殊的股权结构和流通格局，造成我国上市公司控制权转让市场不发达，上市公司治理水平也不高，因此，客观上也需要通过上市公司收购来促进公司控制权市场的发展和市场资源的优化配置，并达到提高上市公司治理水平和督促公司管理层勤勉尽职的目的。

　　《办法》对上市公司收购采取了鼓励的价值取向。《办法》第一条把立法目的规定为“规范上市公司收购活动，促进证券市场资源的优化配置，保护投资者的合法权益，维护证券市场的正常秩序”，虽然没有明确规定鼓励上市公司收购，但是由于目的之一是“促进证券市场资源的优化配置”，因此可以把《办法》关于公司收购的价值取向理解为鼓励上市公司收购。

　　而对公司反收购的规定就比较严格。《办法》并没有一般地禁止反收购，而是通过例示的方法对一些反收购行为进行明确禁止。《办法》第三十三条第二款规定，收购人做出提示性公告后，被收购公司董事会除可以继续执行已经订立的合同或者股东大会已经做出的决议外，不得提议如下事项：(一)发行股份；(二)发行可转换公司债券；(三)回购上市公司股份；(四)修改公司章程；(五)订立可能对公司的资产、负债、权益或者经营成果产生重大影响的合同；但是公司开展正常业务的除外；(六)处置、购买重大资产，调整公司主要业务；但是面临严重财务困难的公司调整业务或者进行资产重组的除外。这些事项都是在西方国家经常使用的反收购策略，法律对其规制的方式通常并非一概禁止，而是使之服从于商业判断规则或管理层的信托义务。在我国则一概禁止，推其立法目的，应是考虑到我国的法律法规尚不健全、司法水平也有待提高，若允许管理层从事上述所禁止的事项，会加大管理层借反收购图谋私利、损害投资者的风险，从这也可以看出证券监管机构对反收购的价值取向。(本文作者为证泰律师事务所律师、法学博士）