致:包头钢铁(集团)有限责任公司
    根据包头钢铁(集团)有限责任公司(以下简称“包钢”)与内蒙古建中律师 事务所(以下简称“本所”)签订的《聘请专项法律顾问协议书》, 本所接受包钢 的委托,就包钢被山西省高级人民法院(以下简称“山西高院”)追加为(1999 ) 晋执字第18号执行案被执行人一事出具本法律意见书。本所根据委托人能够提供的 资料所反映的事实, 依照《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称“《民事诉讼 法》”)、《中华人民共和国民法通则》(以下简称“《民法通则》”)、国家体 改委、国家计委、财政部、国家国资局发布的《关于企业兼并的暂行办法》〖体改 经(1989)38号〗(以下简称“《兼并办法》”)及其他相关法律、法规、司法解 释、规章,出具本法律意见书。
    本所律师按照律师行业公认的业务标准、道德规范和勤勉尽责精神, 对题述事 宜的有关文书和事实进行了审查,现出具法律意见书如下:
    一、本案的有关事实
    1997年4月16日,山西高院就原告山西省临汾钢铁公司诉被告呼和浩特钢铁厂( 以下简称“呼钢”)购销钢锭拖欠货款纠纷一案,以(1997)晋经初字第1号《民事 判决书》做出判决,判令被告呼钢给付原告货款及运费、逾期付款违约金共计1531 .64万元。按照该判决书,被执行人应为呼钢。
    1999年,被执行人呼钢先后四次以铁路自备车、驼绒被、大轿车、 小轿车折价 抵债共计581万元,尚欠950.64万元(按判决书确定数额计算)。
    2001年5月,山西高院向包钢送达(1999)晋执字第18号-3《民事裁定书》, 将 包钢追加为被执行人。该《民事裁定书》裁定:“一、冻结被执行人包头钢铁(集 团)有限责任公司在包钢钢联股份有限公司的股份1000万股。该股权在冻结期间不 得办理转移、转让手续;二、冻结被执行人包头钢铁(集团)有限责任公司从包钢 钢联股份有限公司中即将分得的2000年度红利,计人民币14894384.51元;三、上述 红利到期后, 被执行人包头钢铁(集团)有限责任公司不得从包钢钢联股份有限公 司提取, 包钢钢联股份有限公司亦不得向被执行人包头钢铁(集团)有限责任公司 支付。由本院依法从包钢钢联股份有限公司提取上述红利, 并转付本案申请执行人 山西省临汾钢铁公司。”
    二、我们认为冻结包钢股权及应得红利的裁定不符合法律规定,应予撤销。
    1、关于送达问题。
    据(1999)晋执字第18号-3《民事裁定书》所陈述,山西高院曾于“2000年 10 月16日向包钢送达追加包钢为被执行人的(1999)晋执字第18号-2《民事裁定书》, 包钢未提出异议。”但据我们了解,包钢并未收到该裁定书,包钢也无工作人员对该 裁定书进行签收,所以包钢在收到(1999)晋执字第18号-3 《民事裁定书》前未能 提出异议。
    我们认为,根据《民事诉讼法》关于送达的有关规定及本案的实际情况,不能认 定(1999)晋执字第18号-2《民事裁定书》已经送达, 包钢对此无法提出异议不能 认定为没有异议。包钢现在仍有权对上述两份执行裁定书提出异议, 我们建议包钢 行使提出异议的权利。
    2、关于呼钢的法人资格问题。
    经查验,呼钢系全民所有制企业法人,有呼和浩特市工商局登记注册, 并领有《 企业法人营业执照》,注册号为1501001000430。呼钢的企业名称为“呼和浩特钢铁 厂”一直没有变更。呼钢至今仍然合法存续,从未发生被撤销、注销或歇业的情形。 呼钢与包钢是各自独立的企业法人。
    3、关于执行法人制度的问题
    《民法通则》第三十六条第一款规定:“法人是具有民事权利能力和民事行为 能力,依法独立享有民事权利能力和承担民事义务的组织。 ”第四十八条规定:“ 全民所有制企业法人以国家授予它经营管理的财产承担民事责任。”最高人民法院 《全国经济审判工作座谈会纪要》(1993年5月6日,法发〖1993〗8号)第五条规定: “在审理经济纠纷案件中,要认真执行法人制度。对具备法人条件的企业,应当按民 法通则的规定,以该企业所有的或者经营管理的财产承担有限责任。除法律、 法规 有明确规定或当事人有约定的以外,不能追究其他法人的连带责任。 ”依照上述法 律和司法解释的规定,呼钢应以国家授予它经营管理的财产独立承担民事责任; 据 本所律师对现行法律的掌握和理解, 未发现有包钢应为呼钢的债务承担连带责任的 法律法规的明确规定;也不存在包钢与呼钢就本案债务承担连带责任的约定。所以, 本执行案追加包钢为被执行人,既无法律法规的明确规定,又无当事人的约定, 有悖 于我国民法所确立的法人制度。
    4、关于企业兼并问题
    关于企业兼并的法律界定,法律对此有明文规定。 《兼并办法》第一条规定: “本办法所称企业兼并,是指一个企业购买其他企业的产权,使其他企业失去法人资 格或改变法人实体的一种行为。”这是我国法律对我国企业兼并的法律界定, 在有 关的党政机关的文件中出现“企业兼并”的用语时, 都应当按此法律界定来衡量其 是否确当。就本案来说,呼钢的企业法人资格并未丧失,其法人实体也未改变。据此 我们判断,并未发生呼钢被包钢兼并的法律事实。
    5、关于对内蒙党委和政府的文件中所提到的“包钢兼并呼钢”的理解问题。
    (1999)晋执字第18号-3《民事裁定书》中陈述,“被执行人呼钢已于1999年7 月经中共内蒙古自治区委员会和内蒙古自治区人民政府审核同意,被包钢兼并,包钢 承担呼钢的债务和人员安置。”经查验,内蒙党委、政府曾于1997年7月24日制发《 关于批转〈包钢兼并呼钢的总体方案〉的通知》(内党字〖1997〗4号),但2001年 5月25日,内蒙古自治区党委、人民政府就呼钢债务承担问题以及上述文件的理解问 题,专门下发内党发函〖2001〗24号文做出解释。 其中明确说明:“包钢兼并呼钢 后,呼钢仍为享有民事权利、承担民事责任的独立法人实体和市场竞争主体,是全民 所有制的企业法人,独立核算、自负盈亏,对其债权债务独立享有权益并承担责任。”
    本律师认为,兼并和承担债务是民事行为,是私法行为。“私法自治”是国际通 行的民法原则,也是我国民事立法中一直坚持的基本精神。就本案来说,事实上并未 形成包钢兼并呼钢,并为呼钢承担债务的合意。 作为被“兼并方”的呼钢所有资产 至今均未办理转移手续,也未实际转移至包钢。包钢依旧是包钢,呼钢也依旧是呼钢, 包钢没有兼并呼钢,它们仍然是各自独立的企业法人,不存在包钢为呼钢承担债务的 前提。
    6、关于追加包钢为被执行人的法律依据问题。
    关于变更或追加被执行主体的问题,《民事诉讼法》、 最高人民法院《关于适 用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》(以下简称“《适用意见》”)、《关于人民 法院执行工作若干问题的规定(试行)》(以下简称“《执行规定》”)均有相关 的规定,特别是《执行规定》,对《民事诉讼法》和《适用意见》做出了补充和细化, 基本上涵盖了目前我国经济生活中的各种情况,具有很强的可操作性。 由于本律师 未见到(1999)晋执字第18号-2《民事裁定书》, 无从知道追加包钢为被执行人的 法律依据是什么,因此无法对其适用法律是否正确做出评价。 但是根据上述各法律 规定,本律师依据对现行法律、法规、司法解释的掌握和理解,我们认为, 本案中没 有应当追加包钢为被执行人的明确的法律规定。
    7、关于裁定冻结股份1000万股和1489.44万元应得红利是否适当的问题。
    《执行规定》第39条规定:“查封、扣押财产的价值应当与被执行人履行债务 的价值相当。”退一步讲,即使追加包钢为被执行人是适当的,在冻结其财产时, 也 应严格执行该条规定,前文已述及,按判决的数额计算,本执行案的债务余额为 950 .64万元,加上执行罚息也不超过1500万元。山西高院现裁定冻结的股份 1000万股, 按市值折合人民币7200余万元,冻结应得红利1489.44万元, 共计冻结的财产价值为 8689.44万元。应该说 ,冻结的财产价值大大超过了应履行债务的价值。我们认为, 在已冻结应得红利已足已偿还执行申请人债务的情况下,人民法院无权就此外财产, 包括股权,予以查封或冻结。
    此外, 《中华人民共和国公司法》第一百四十七条第一款规定:“发起人持有 的本公司股份,自公司成立之日起三年内不得转让。”据(1999)晋执字第18号 -3 《民事裁定书》查明的事实,包钢钢联股份有限责任公司于1999年6月成立, 包钢作 为发起人持有的该公司的股份到2002年6月满三年之后,才能转让。也就是说, 包钢 的上述股份,现处于法定的冻结状态,人民法院再予以冻结, 实际上属于重复冻结。 这种冻结不仅是没有任何实际意义的,而且会给企业的形象带来不必要的负面影响。
    综上所述,山西高院追加包钢为被执行人,由于有违我国的法人制度、不存在包 钢兼并呼钢的事实前提、没有明确的法律依据和当事人约定的事实根据、即使在追 加适当的前提下,也存在超额冻结的问题等各方面原因,本律师得出如下结论性意见: (1999)晋执字第18号-3《民事裁定书》不符合法律规定,应当予以撤消。
    以上法律意见供委托人参考, 本律师同意委托人在提出执行异议或执行申诉以 及对外公告时,使用本法律意见书。
    
承办律师:内蒙古建中律师事务所 宋建中    刘卫民
    焦 健
    2001年5月25日